◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇ 法治需要一个正传 AP 按：关于阿甘考博事件本人已经写了《阿甘需要一个正传》和《北大需要一个正传》， 这两个贴子是本人在网上发现该事件之后的直觉反应，本着不吐不快的精神在网上即时 回应。现在整个事件已经进入一个不是沉默（慢慢淡出）就是爆发（诉讼解决）的转折 点，本人无意再对该事件作出舆论方面的参与，该事件无论将来如何收场，其在2004年 重大事件中的地位都已经形成。鉴于本人前面两文有一点偏漏，鉴于参与本次事件讨论 的人士无论社会地位、学历学识、专业地域都有一个层次，本人在此愿意从法治的基本 知识方面再作出一个参与，因为本次讨论中表现出来的一些言论，特别是朱的言论，根 本就不是法治思想（不一定以本人的法治思想为标准对照），而是典型的政治权谋的、 道德优越的、资源独占的思想观念。 当阿甘把这一事件帖上网络而没有直接诉诸法院，这一事件就进入了公众领域，成为公 众事件。该事件中出现的学术水平评价、学术道德及人品评价、法律评价等就让这一事 件更富有公众性。 法是人类历史的一个重要组织部分。法是以人的理性对事物进行规则化的追求，根据人 的认识能力和控制能力而达到人与人之间的一种规则调整。这个规则化有人理解为自然 精神、有人理解为国家意志、有人理解为民族精神、有人理解为社会意识。有人从伦 理、政治、经济的价值偏好来理解，也有人从没有价值偏好的形式要求来理解。这些理 解涉及法的产生依据、法的制定与执行主体、法的执行效果、法的调整对象（又分为 人、行为、关系、物）、法与其他社会事物如政治、经济、宗教、文化等的关系。这些 不同的理解最终深化为种种独立的关于法的学说，关于法的理论，并再根据这些学说与 理论重新审视法本身。这就是法学研究的学术活动与范围。阿甘事件之所以有这么多的 讨论，其实也是各位从自己已经形成的观念来评价讨论，完全可以把这些观念归纳到一 种法学理论之下。 法治是什么呢？规则无论如何产生与执行都要求发挥自己的功能，法必须对人或事件作 出评价，这就是法治。但是法的评价有一个范围与力度的问题，加之前面提到的关于法 的理解多种，就形成了不同的法治观念。现在已经典型的法治有英美国家的法治、法德 日国家的法治、俄罗斯与中国也在提法治。中国的法治各方面都不满意，观念杂生、法 本身不完善、法施行效果不满足现实需要，所以说中国正在形成法治。但是是形成什么 样的法治呢？这个问题就难以回答，因为形成过程中有众多的不同设想当然好，但也带 来混乱，这其实是最需要优胜劣汰竞争的，相信多年以后回有一个结果出现，这个结果 能够满意大家对法治的期望。下面就谈本人理解的中国法治发展之路。 一、中国法治必须是中国社会生活发展的表现和概括。法是社会意识与客观事物综合作 用的产物，我们可以在器物方面学习西方，而且器物方面的学习也影响社会意识的形成 ，但中国社会意识的形成有一个漫长而坚固的历史基础，有一个人口众多与地域广博的 现实，更有一个世界民族竞争发展的外部环境，这决定了中国法治必须根源于中国社会 生活。虽然这个法治已经吸收西方理论、改造了中国传统法律观念，但本质是本土的。 这是本人认为法的发展方向。所以对于那些言必称西方的人，他们其实应该就生活在自 己必称的西方社会，他们不明白西方思想只能是从旁论证则不是主流关怀。当然作为学 问，是越多越深为好，所以法学研究倒是需要不分古今中外。不过学问的现实关怀则必 须从现实本体出发。 二、法治本身是保守性格的。规则是一个长期多次反复实践的产物，也是其有效存在和 发挥作用的基础。我们可以为一个全新的事物订一全新的规则，但这个规则本身如同该 事物一样是有根源依据的。如果由于人的主观性对规则作出了过于超过事物本身的规范 ，这个规则也必然受到其他规则制约。法的形成是一个长期的稳步的渐进的过程。法的 实施也是保守性格的，立法是对普遍现象的规范，判决是针对特定事项的规范。法作出 法方面的评价。比如阿甘事件的法律解决就只能评价该事件中当事人是否遵守了考试的 规则，包括实质的和程序的规则。北大是本次考试的组织方，对考试规则的实施负有组 织实施的责任。如果北大把这个组织权力下放给法学院，应当是北大在承担了组织实施 责任之后向法学院及具体实施者追究。但是法律只能针对这一具体事件作出评价，对北 大的学术水平学术道德则无法作出评价，对北大法学院及其实施者也是如此，不能评价 朱的人品道德。然而法律的评价是一个社会机制的评价，这个社会机制在建立时已经考 虑人伦道德、政治经济、文化传统等因素，如果法律作出一个否定评价，相信人们也会 得出其他方面的结论，虽然这些其他结论并没有直接的依据，但形成了“合理怀疑”， 或提供了怀疑的缺口。另一方面，朱的拥护者们也不可以朱的人品推论朱不会做出坏事 ，因为法律在评价一个一次性行为时是不考虑人品这一长期因素的。我们只能说好人犯 错误的可能性比坏人大一点，但法律只针对特定事件作出判断。 三、法治只有两条道路，要么作为工具，要么成为目的。法治作为工具即为某种其他东 西服务，法治没有终极评价能力。就如我们当前的法治。法治作为目的则以法本身为终 极追求，法的评价是最终的最权威的评价。其实法治的这种地位本身也是产生于本土， 是法治运行的现实本体决定的。 四、法治必然带有主体的价值偏好。这时原价值偏好可能是经济利益的偏好，伦理观念 的偏好，政治利益的偏好。但是在这些偏好中也必有一些偏好具有普遍性，法治必须反 映这些普遍性的偏好。价值偏好反映了人的主观感性判断。 五、法形式规则方面更多的就是普遍性偏好的，但是形式正义排除了主观价值判断。形 式正义是冰冷的理性规则。 六、法学内部也分为不同的部门，不同的部门法的法治精神有根本的区别。刑法针对人 的严重侵害行为，强调公权力的管制。民商法则是平等主体之间关系法，强调平等性和 平等主体的意志自由自决。行政法是行政与行政相对人的法律，从行政方面看是行政权 力的法治化即行政权力的法律依据，也必须依法行政；从行政相对人看可以是对行政相 对人不受非法行政侵害的保护，也可以看作是行政相对人对行政权力的预先知道与监 督。从行政与行政相对人之间关系看则可能是权利平衡论。行政法反映的法治精神也是 不同的。即使在程序领域也大都如此，刑事程序必须严格遵守，民事程序当事人也可能 在协商并取得法院同意。行政程序则介于两者之间。 当本人初次接触到这一事件时，由于民商法的平等观念牢固一些，凭直觉认为是一个 “合同争议”，认为招生过程中就是招生方公布招生条件，考生达到这个条件就达成 “合同”。这在私有学校的招生中是可行的。但是北大是国家公共教育资源，她的招生 更多的是对教育资源的分配，是一个行政管理问题，所以还是定性为行政争议好一些。 这是本人与其他人讨论的结果。本人认为以前两文中的结论有失偏颇。但是从行政法方 面比较难寻找现实法律依据。前不久公布的国家教育考试违规处理办法中没有直接的依 据，因为该办法主要针对考生违规行为，对主考方却没有规定，关于考试工作人员的规 定也比较。不过该办法基础是已经有规则的统一考试，所以对考试组织的忽略也可以原 谅，但也没有见到关于考试组织的规定。北大是否有考试组织行为的规则也没有查找到 ，虽然有一个考试程序中有一个严重与普遍认识相违背的“三缺一”表决。所以从行政 法方面可能法律依据比较欠缺，民商法方面由于有合法法关于缔约过失的规则反而更加 明朗。不过这不要紧，因为当事人是没有必须作出行政民事分类的，当事人只需要提出 请求并提出相关的事实与法律依据即可，至于事实是否真实法律依据是否充分则是法院 判断的问题。所以在这个事件中，阿甘很有法律意识地指出了考试中确实存在的与规则 不符合的地方，已经造成了一个公众事件，在各方没有作出自己满意回应的情况下，法 律规则也不明确的情况下，通过法律途径争取一个结论基本上算是最佳选择。 以上的散乱评说，只是想从理论上和特殊事件中追求一个法治正传。这个正传目前还是 众说纷纭理论丛生。但是相信经过历史选择会形成一个如以前北大精神一样的有基本统 一认识的正传。 (XYS20040817) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇