◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇   陈伟说法仍有误   银川   陈伟先生前些日就我“任东来说法有误”一文的回应对我原文及美国法律的 理解有若干错误. 一是针对宪法与联邦法律解释的问题; 一是正确解读 Fernandez一案的问题. 下文将有讨论.   不过我得首先承认自己的一个错误: 美国宪法第十四修正案确实旨在限制州 及地方政府. 该条第一款规定: 任何州未经正当程序不得剥夺任何人的生命, 自由及财产. 而以同样诉由控告联邦政府, 则要援引宪法第五修正案. 两条中 有关正当程序的措词几乎一样, 只是限制的对象不同. 美国建国之初制订权利 法案(宪法第一至第十修正案), 是为防止联邦政府专权; 南北战争后制订第十四 修正案限制蓄奴各州的权力, 把第五修正案的正当程序条款照搬过来用. 两条 款的法理相通, 论证要点, 推理过程相同,各自案例也可互为引用; 其技术性区 别只是告联邦政府时要引第五, 告州及地方政府时要引第十四. 有时原告引错 了条款, 法官可允许其更正起诉书, 但诉状主体论证可基本不变. Fernandez一 案中被告是联邦移民局, 应引用第五修正案. 其实两个条款之间没有实质差别, “正当程序条款”一词经常通指这两个条款. 考律师时常会有这道选择题, 要 你根据案情引用正确的条款, 一不留神还真容易错. 我在这里犯错恐怕是对原 告Fernandez的诉状印象太深的缘故. 由于没有律师代理, Fernandez提交的是 手写稿, 错字连连, 通篇都引用第十四修正案. 因为这只是技术性错误, 移民 局未加反对, 法官也没有细纠. 判决书只是概引 “正当程序条款”. 当然, 这是基于第五修正案的. Fernandez诉移民局的判决书主文是我作法官实习助理 时起草的. 转引自己写的案例还出这种错误, 实在惭愧. 感谢陈伟先生指正.   再来谈宪法解释(constitutional interpretation)与法律解释(statutory interpretation)的问题. 我未曾象陈伟先生那样 “纵观”过美国宪政史, 自 不会下断言. 这里只讲美国法律常识. 我前文所说联邦最高法院 “解释宪法 的判决”是指法院以宪法条文为依据进行合宪性审查的判决. 这是一个诠释宪 法的过程(to interpret the Constitution). 相对而言, “解释联邦法律 (statute)的判决”是指以联邦法律为依据对案件进行审判, 而不涉及合宪性审查. 这一过程仅仅是在诠释联邦法律(to interpret statutes). “Constitutional interpretation” 和“statutory interpretation”对于接 受过美国法律训练的人来说有清晰而分别的含义; 而用 “宪法解释” 和 “法 律解释”这样的中文, 则容易使人迷惑, 特别是未受过美国法律训练的人. 可 能由于这个原因, 陈伟先生以为 “解释联邦法律”的判决(statutory interpretation cases)等同于 “针对联邦法律”的判决, 这是个误解. 联邦 最高法院许多判决都涉及合宪性审查, 脍炙人口, 为广大非法律人称道, 于是以 为最高法院的重大裁决主要涉及合宪性审查, 即判定某法律或政府行为是否违反 宪法. 其实, 最高法院要审理大量极其重要而又不涉及合宪审查的案件(例如关 于联邦证券法与税法的绝大多数案例). 这些案件都是针对联邦法律并对其进行 解释的, 但丝毫不牵涉宪法解释. 对于最高法院仅仅解释联邦法律(statutory interpretation)而不涉及合宪性审查的案例, 更改起来相对容易; 而对于涉及 合宪性审查的案例, 改变起来就十分困难了.   陈伟先生所列举的几个针对联邦法律的案例正是依据宪法推翻国会立法的例 子, 都涉及宪法阐释, 即运用宪法条文, 论证联邦法律违宪. 但最高法院的审 判活动并非每一案件或案件中的每一部分都涉及解释宪法, 很多仅仅是依据联邦 法律本身进行审判. 对于某些问题, 既可以运用宪法解释来解决, 也可以只通 过解释联邦法律本身来解决. 此时许多大法官会倾向于谨慎从事, 不轻易用 “宪法解释”(constitutional interpretation)来代替“法律解释” (statutory interpretation), 因为宪法解释将成为宪法的一部分, 要经得住时 间考验才行.   试用我前文的例子. 假设国会20xx年的 “游行示威法”规定 “不得禁止 公民在游行中毁损自备的象征性标志,” 而19xx年的 “护旗法” 规定 “禁止 玷污美国国旗.” 那么最高法院可以解释说 “象征性标志”一词包含国旗, 而 护旗法颁布在前, 游行示威法颁布在后, 国会虽未明确说明, 但依照新法推翻旧 法的法理, 护旗法中禁止毁旗的规定已经失效. 整个判决可以只字不提宪法第 一修正案(表达自由), 毫不涉及宪法解释问题, 而只是通过探究法律文本, 揣度 立法意图等司法技术, 既协调了一个法律冲突问题, 也间接宣誓了支持表达自由 的立场, 同时避免了仓促解释宪法所可能带来的争议. 这就是仅仅解释联邦法 律的判决(statutory interpretation). 国会如果对此解释不满, 可以通过一 个 “游行示威法”的修正案, 明确规定 “象征性标志”不包括美国国旗, 这等 于向最高法院喊话, “你把我的意图猜错了,” 也就推翻了最高法院的判决. 但最高法院可以再通过另一个案例直接援引宪法第一修正案判定国会 “游行示 威法”有关象征性标志不包括国旗的新规定违宪. 这就成为进行合宪审查的宪法 解释判决了(constitutional interpretation). 除非法院自己改判, 要想推翻 就只能通过宪法修正案.   任先生前文的疏忽, 正是忽略了最高法院两种不同性质的判决. 不知如此 解释之后, 陈伟先生明白否?   再略谈Fernandez一案. 陈伟先生阅读仓促, 并未理解判决全文. 感兴趣 的朋友可以通过阅读判决书及其中引证的案例来判断 “正当程序”适用于外国 人时的限制. 这些案例已有非常详尽的论述, 从中可以看到外国人在美权利发 展的沿革, 以及 为什么“正当程序条款适用于非公民”这一判断过于仓促. 不 要从案例中看到一句话说 “某某原则适用某某人”就急于下结论, 这会犯 “jump into conclusion”的毛病, 是法律人的大忌. 而要阅读关于同一主题 的多个案例, 从中提取最大公约数, 用归纳和区别的方法得出较为全面的原则. 这就是英美普通法(Common Law)(案例法)的方法论.   陈伟先生可以通过仔细阅读Fernandez案判决书及其中援引的案例更正自己 的误解, 我就不在此赘言. 仅简单解释如下: (1) Fernandez案当然与第十四修 正案有关. 如前所述, 第五与第十四修正案的 “正当程序”条款只有技术性差 别, 无论联邦还是州或地方政府都要受制于 “正当程序,” 其法理相通, 论证 要素相同. 即使在第五修正案 “正当程序”条款下提起的诉讼, 也可以引证第 十四修正案的案例. (2) 此案涉及移民法扣押程序, 并非刑事案件. Fernandez以前被判过刑并不代表对其现在的扣押就属于刑事关押. 一个罪犯在 刑期服满后还继续被关押, 此时的性质已不是刑事. 请注意判决书卷首有 “Civil Action” (民事诉讼)的字样. 移民法上的扣押绝大多数属于民事扣押. 例如没有工作许可的外国人在美非法打工, 遣返时被扣押就属于民事扣押. (3) 我前文说Fernandez以 “parole”身份进入美国. 陈伟先生匆匆读到判决书中 提到Fernandez在关押期间被parole过, 就说我对“parole”这个英文理解有误, 又犯了“jump into conclusion”的毛病. 其一, 判决书说的是移民法扣押期 间的“immigration parole”, 这并非刑事假释, 程序大不相同. 其二, 我前 文所指“parole”是外国人被允许进入美国的一种方式(通常适用于避难者), 更 与刑事假释风马牛不相及. Fernandez被parole进入美国, 这对他后来的权利诉 求有重大影响. 细说起来太复杂, 还请仔细阅读判决书全文. (4) 对外国人适 用正当程序的限制, 也请阅读判决书全文, 特别是其中引证的案例. 我个人对 此种限制很反感, 当年起草判决时也试图立论改变Fernandez可能被无限期关押 的命运. 但法律即是法律. 我所在的地区法院乃最低一级联邦法院, 只有遵循 先例的份, 哪能自开先河? 但我相信有关案例还会继续发展. 人民的权利不就 是这么争取来的么?   2001年时美联社对Fernandez一案发过新闻稿. 我今天google时却未找到. 当年同Fernandez一道逃难, 遭遇相似命运的古巴人(Mariel Cuban)有数千人, 有关报道可以google到.   任, 陈二位先生的大作, 尚未有机会拜读. 是否真的 “盖了帽儿了,” 不 得而知. 二位先生均未受过法律训练, 若对美国最高法院案例做普及性介绍或 非法律专业评论, 又有类似英文书籍为蓝本的话, 应该还不错. 但在咨询法律 专家之前应避免做有关法律的专业性评论. 否则法律人又要挑拣硬伤与软伤了. 不过向国内读者推介美国宪政历程, 仍是可喜可贺. (XYS20040228) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇