◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇ 　　回应银川先生《陈伟说法仍有误》（02－28－2004）一文 　　陈伟 　　银川先生到底是干过联邦法院法官实习助理的人物，一上场就承认了以前的 疏忽和失误，瞧人家这份胸襟和气度，建议网上爱掐架的诸位向银川学习致敬。 　　银川所言宪法解释(constitutional interpretation)与法律解释 (statutory interpretation)之间的区别，属于法律常识。在1978年加州大学董 事会诉巴基(Regents of UCA v. Bakke)这个著名大案中，保守派法官回避了美 国宪法第14修正案，他们以1964年民权法第6款为根据，裁决加州大学的配额录 取政策违法，并未涉及合宪性审查。 　　需要强调的是，美国最高法院既是宪法解释(constitutional interpretation)的终审权威，也是法律解释(statutory interpretation) 终审 权威。的确，法律解释不同于司法审查，它通常不会宣布涉及的法律因违宪而无 效，它的目的主要是裁决在相互冲突的对联邦法律的解释之中哪一种可行。在此 情况下，被最高法院裁决“可行”的联邦法律的合宪性显然是毫无疑问的，这个 道理不言而喻、不证自明！在此意义上说，推翻最高法院“法律解释”的难度与 推翻最高法院“宪法解释”的难度相同。联邦最高法院对民权法、税法、选举法 的“法律解释”必须执行和服从，国会立法否定“法律解释”纯属多此一举、自 找没趣！只有通过宪法修正案，才能予以推翻。 　　银川先生前文的疏忽, 正是忽略了美国最高法院两种不同性质的判决之间的 内在联系。 不知如此解释之后, 银川先生明白否? 　　另外，银川先生关于“第五与第十四修正案的正当程序条款只有技术性差别” 的断言，令人吃惊到极点！可以毫不夸张地说，第十四修正案中的 “正当程序” 条款，堪称美国宪法修正案中影响最为深远的条款，它开创了崭新的宪法和程序 原则，它与第五修正案之间的差别是天壤之别！ 美国法律界人人皆知，第十四 修正案之后的美国宪政史，几乎就是一部围绕第十四修正案“正当程序”和“平 等保护”条款展开的美国宪政史。1868年之后，大约90％的重大宪法案例都与第 十四修正案的条款直接有关。银川先生断言第五与第十四修正案的 “正当程序” 条款之间“只有技术性差别”，显然犯了 “jump into conclusion”的毛病, 是法律人的大忌。 　　再略谈Fernandez一案。判决书中“immigration parole”和“parole”之 间的区别，属于基本法律常识范围。银川在前文中，明确无误地写道：“古巴人 Fernandez偷渡美国，被有条件准许进入美国(parole)后犯了罪，入狱服刑若干 年，刑满出狱后遭遣返却被古巴政府拒绝入境。”在这段引文中里，银川漏掉了 “immigration”这个关键词，而判决书在此类地方，一律用了“immigration parole”一词，与判决书后来提到1997年假释时使用的“parole”一词有明显区 别！正因如此，我才认为银川对“parole”这个英文理解有误。当然，这么说可 能有点委屈了法律人银川先生。 　　大约两年前，我在新语丝看过银川就清华刘海洋一案发的贴子及其自我介绍， 此公有“在中国及美国皆研读法律，并曾为美国联邦地区法院法官作实习助理” 的来头，他不可能不知道parole之前不加“immigration”绝对会被法律人造成 误解。我猜测，银川这回肯定又是疏忽或失误，或者干脆就是嫌麻烦，行文从简 了。假如判决书中没提1997年的假释，银川的从简或省略问题不太大。但依照判 决书中“immigration parole”和“parole”之间的明显区别，这种简化是个明 显“硬伤”，极易被法律人抓住不放。 　　另外，我只是认为Fernandez案“涉及刑事案”，并没说它就是个刑事案。 美国的刑事案以州或联邦政府检察机关为公诉人代理当事人出庭，而Fernandez 案是外藉小民百姓诉联邦政府，它显然不可能是真正的刑事案。问题的关键在于， 这个案子表面上是民事扣押，背后却有刑事案背景。Fernandez是重罪惯犯，遣 返出境没人敢要，关在狱中太费钱，假释放出来太危险。最后没法子，只好长期 关押。当案子进入民事遣返程序后，律师、法官以及判决书只能就案论案，死抠 法律。但是，作为一个训练有素的法律人，当引证和讨论案例时，应当善于穿透 民事案和移民法的迷雾，探讨这个案例中更为本质、更为深层的根源和背景。 　　还有，一般而言，权利法案和第十四修正案中的程序条款主要与刑事案件有 关。在民事案件中，这些“正当程序”既不适用于非公民，也同样不适用于美国 公民。所以，就民事案和民事程序展开争论，有点儿像无的放矢。我和任东来也 从未下过结论，认为权利法案和第14修正案之中的每一条款都无条件地、绝对地 在刑事和民事案件中适用于每一位美国公民以及非公民和绿卡持有人。 　　法律人皆知：天下没有毫无漏洞的合同。当然也不会有毫无漏洞、准确无误 的法律和法学文章。美国最高法院大法官的判决书也常常免不了逻辑混乱、漏洞 迭出，甚至用词不当。我与任东来的文章自然也免不了这类毛病,一些评论和提 法的确不够准确全面。对于银川先生批评的一些合理之处，在此深表感谢！ 　　“盖了帽儿了”一语实为戏言，仅供一笑，银川先生何必当真。银川认为： “二位先生均未受过法律训练”，“在咨询法律专家之前应避免做有关法律的专 业性评论，否则法律人又要挑拣硬伤与软伤了”。其实，法律专家的观点固然应 当尊重，但是，如果照死狠掐，法律专家们的文章同样“硬伤与软伤”遍地开花， 实无必要过分迷信。此外，美国大学法学院三年制的法学博士（J．D．）教育， 主要是一种职业训练，侧重于实用而非学术，其主要目的是培养合格的律师。由 于法律极度复杂，涉及社会生活各个领域，美国律师业已成为专业化分工极细、 非“专才”者很难涉足的专家领域。然而，对美国宪政法治的探讨和研究,显然 是一个跨学科的“通才”领域，并不是法律专家“非我莫入”的专业禁区。 　　三联书店曾出版《现在开庭 － 我为美国联邦法官做助理》一书，作者：乔 钢良，北京，三联书店2000年版。我瞎猜，银川先生没准儿就是作者。但这本书 有点浮光略影，与银川先生在网上文章的风格不太一样。 (XYS20040306) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇