◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇ 向任先生致歉及必要的两点声明 王琳 1、本人从未向“新语丝”网站投寄过任何稿件。该站2003年12月30日发表 的署名王琳的《美国最高法院的故事》实为一未发表的草稿。文章写于2003年8 月，修改后定稿以约6000字的篇幅分(上)、(下)两篇发表于《方圆》杂志2003年 第9期和第10期，出版时间分别为2003年9月1日和10月1日。读者可在“期刊互动 网”查阅全文，(上)篇的链接在 http://www.cfanbook.com/shop/sampledtl.asp?shopcode=79&nid=624，(下)篇 的链接在http://www.cfanbook.com/shop/sampledtl.asp?shopcode=79&nid=886。 至于原未定稿的版本，为何流至“新语丝”网站，本人也不得要领，请方先生查 一查邮件记录。或，另一可能是，该版本曾临时放置在我本人的网站上，供杂志 的几位编辑和读者提出修改意见。综合大家的意见，并重新审阅了参考资料，我 删除了原文中引用任先生文章的段落，并在网站上作了替换，杂志也采用了正式 版本。可能在替换前被网友保存并转载，且不知哪位热心网友转投了“新语丝” 网站。我对本人的过失发布未定稿的文章，且因此给任先生和方先生带来的不快 表示歉意。我也敦请方先生及时更换或删除贵站2003年12月30日发布的《美国最 高法院的故事》一文。 2、《美国最高法院的故事》的写作源于阅读《最高法院兄弟们》(《The Brethren: Inside the Supreme Court》，著者：Bob Woodward，Scott Amstrong，出版：Simon and Schuster, Inc，中译本：《最高法院兄弟们》， 译者：吴懿婷，洪俪倩，商周出版公司2001年9月25日第1版)一书，起初想写一 篇阅读手记或书评，为收入杂志“法律的故事”栏目，后改写为现在的介绍性普 及读本，并定名为“美国最高法院的故事”。本文的确参考了任东来先生的文章， 而且不是任先生所列举的一篇，是两篇。分别为：任东来：美国法治的捍卫者： 最高法院的九尊护法神，载《世纪中国》网站；任东来：美国最高法院刍议: 《宪政历程——塑造美国的二十五个司法大案》引言，载《北美行》网站。此外 也参考了其他一些著作和文章，且从网上收集的文章(包括)任先生的文章我于 2003年8月份一并转载在自己的网站上。 应当说，本文的最主要参考资料为《最高法院兄弟们》一书，文中关于道格 拉斯等大法官的“故事”，关于“瓶中九蝎”等称谓以及一些细节大多来源于此 书。如果“抄袭”能够成立，文中60%“抄袭”的是这两位美国记者的大作，约 有30%“抄袭”了任东来先生和其他资料来源的原作者。《方圆》杂志是一本法 制新闻类期刊，而不是一本学术期刊，因此，发表时去掉了所附的参考资料目录。 同时，应当承认，本文并非一篇严谨的学术论文，或学术性文章，而仅是一篇介 绍性的启蒙读本。当然，即便是普及类文章，同样不容抄袭。本人已将正式发表 的《美国最高法院的故事》，对照参考资料中的任先生的两篇文章，整理出相似 或涉嫌抄袭的段落，请任、方两位和各位读者评议。任先生是我敬重的学者，也 是我一直想联系并约请为本刊“法律的故事”撰稿的学人。本人谨就《美国最高 法院的故事》未定稿及发表稿中，侵犯了任先生的权益，表示诚挚的歉意。 王琳 2003年11月12日 附： 对照版：美国最高法院的故事 对照版说明：[]号内如无特殊说明则为任东来先生原文，两文有相似之处均已标 出。如其他地方还有雷同，恕我查证未周。引用任先生文章之外的其他资料没有 一一对照细列。 正文： 自我加冕的护法神 与高高在上的年薪相比，美国联邦最高法院的大法官们高高在上的尊荣也许 更令国人景仰。想想大法官们身着黑色法袍甫一落座即威震轩宇的情形吧，再想 想这九位老人手持的权柄，甚至总统由谁来做发生了争议，都要交由他们处断。 环视世界，似乎还没有哪个国家的司法部门拥有这样的权力和权威。是什么成就 了握持在这九位老人手中的傲人的权力？ 　　[任文：对远在大洋彼岸隔岸观火，欣赏美国大选悲喜剧的中国读者来说， 印象最深的可能不是布什和戈尔的较劲，而是最终由最高法院来定夺的解决问题 的方式。这样，平时不显山露水的美国最高法院也开始进入中国读者的视野。在 一个缺乏法治传统的社会中，我们可能无法理解美国联邦最高法院的权力和权威。 美国法院哪儿来的这么大的权力？它何以能够获得被万民景仰、连总统都得让它 三分的权威？它又以什么形式来展示、维护和巩固自己的权威？的确，在当今世 界各国政府中，似乎还没有哪个国家的司法部门拥有美国最高法院那样的权力和 权威。] 非常简单，因为他们能够解释宪法。他们是宪法最权威的解释者，也是宪法 的终极解释者，他们的权威来自他们的基本公正以及他们不受政府更替和舆论变 迁的我行我素。 　　[这一权力来自它对美国根本大法——宪法的"话语霸权"，它是美国宪法的 最权威和终极的解释者；它的权威来自它的基本公正、来自它基本不受政府更替 和舆论变迁的我行我素。] 不过，最高法院大法官在解释宪法上的“话语霸权”并非与生俱来。１９世 纪初美国建都时，甚至压根没考虑到是否需要给最高法院单独盖个办公楼，只是 在国会大厦的一楼给它留了一间“只需家具”的房间。“一个陌生人，在国会大 厦黑暗的通道上转上一个星期，恐怕也无法找到这个管理着美利坚共和国司法机 构的偏僻角落。”当时有人这样描绘了最高法院的窘境。 　　[因此可以说，在美国立宪建国之初，最高法院无足轻重，甚至连个像样、 单独的办公楼都没有。19世纪初，美国建立首都哥伦比亚特区时，国会根本没有 考虑单独给最高法院盖个办公楼，只是说在国会大厦的一楼给它留一间"只需家 具"的房间。当时有人这样描绘了最高法院的窘境："一个陌生人，在国会大厦黑 暗的通道上转上一个星期，恐怕也无法找到这个管理着美利坚共和国司法机构的 偏僻角落"。[7] 转引自《美国法律史》，第38页。] 这种窘境在某种程度上反映了美国建国之初司法部门的软弱。宪法既没有明 确规定最高法院高于各州的法院，也没有明确指出最高法院对国会立法拥有司法 审查权。立法部门拥有政府的财政荷包，行政部门拥有人民的尚方宝剑，行使三 权之一的司法部门却好似两手空空，无以抗衡。这让不甘“名不符实”的大法官 们备感难堪，他们绞尽脑汁试图要令三权分立与制衡的体制能真正实现。 　　[最高法院办公地点的窘境，在某种程度上反应了美国建国之初司法部门的 软弱。] 在第四任首席大法官约翰·马歇尔（１８０１－１８３５任职）任期内，最 高法院的命运发生了巨大转折。１８０３年，最高法院明确宣布它有权对国会通 过的法律进行司法审查，并首次判决一条联邦法律违宪。 这位能干的马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”一案的判决书中写道：“很 显然，解释法律是司法部门的职责和义务。在诉讼中运用法律的人必然地要解释 法律。……违反宪法的法律是无效的；……法院及其他部门均受宪法的约束。” 　　[但是，最高法院的大法官们决不满足甘当老三的地位，在能干的第四任首 席大法官约翰·马歇尔（John Marshall, 1801－1935任职）的领导下，最高法 院终于争取到了司法审查权这一撒手锏，并通过一系列影响巨大的判决，赢得了 民众和其他政府部门对它一定的尊重和服从，终于确立并巩固了司法部门在美国 政府三足鼎立框架中一足的地位。] “马歇尔妙断马伯里案”早已成为法律人津津乐道的经典，苏力教授就曾在 《制度是如何形成的？》一书中以流畅和通俗的文笔给我们详尽讲述了这个故事。 尽管苏力教授在文中批评“许多美国学者或多或少夸大了马伯里一案对司法审查 制度形成的意义”，但同时，苏力教授亦承认，在马伯里一案中“发生了司法审 查的事件，为这种审查提出了某些理由，并在一定程序上为此后司法机关审查国 会立法的合法性铺了路”。 原来制度竟是这样形成的！ 大法官解释宪法，并非源于美国开国元勋的政治智慧，倒怎么看都像是美国 宪政发展史上的一个偶然，正所谓“有心栽花花不成，无意插柳柳成荫”。 而在今天看来，马歇尔大法官为最高法院争得司法审查权，不过是场自我加 冕的表演。当马歇尔写下“最高法院是合宪性解释的最高权威机关”，在逻辑上 这只是个假设性的推论。宪法对司法审查只字未提，宪法的最高解释机构至今仍 是宪法的盲点。 尽管这一立论基础至今仍有争议，最高法院大法官早已在过去的两百余年间 通过一系列影响深远的判决，使司法审查制度卓然挺立。美国宪法两百余年一路 走来始终如一，很大程度上不能不归功于一代又一代最高法院大法官们的忘情相 随。如果没有大法官们依据社会经济政治条件的变化而适时予以解释宪法的内涵， 活络宪法的生命，美国宪法恐怕也早被两年变动一次的立法机关修补得支离破碎 了。 活到老 干到老 从寄往白宫的一大堆信函中抽出一封来宣讲，并以此表明自己和老百姓是多 么亲近，这是美国历届总统惯用的手法。总统们总是乐于用这种方式来树立他们 的亲民形象，以此炫耀自己是“人民的总统”。 １９８１年，最高法院的波特·斯图尔特大法官也宣读了一封少年的来信， 不过他并无意借此来表白自己确有“人民法官为人民”的信念，而是为其辞职找 寻理由。 这是来自明尼苏达州圣克劳德的一位女中学生写给斯图尔特的信。信中写道： “您工作得非常出色，可您为什么要呆在最高法院大法官的位置上那么长时间 呢？” 也许童言的无忌最终触动了大法官。斯图尔特终于下定决心离开他工作了２ ３年的岗位。其实，他６６岁的年龄在最高法院并不显老——他的同事中有五位 已经七老八十了。 至今，美国大法官任期最长记录的保持者是道格拉斯。他从富兰克林·罗斯 福总统时代进入最高法院起年仅４１岁，历经杜鲁门、艾森豪威尔、肯尼迪、约 翰逊、尼克松、福特共７位总统的执政年代，足足干了３６年零７个月。１９７ ４年底，道格拉斯由于脑溢血而瘫痪，坐在轮椅上的他仍无辞职之意。后来，他 开始弄错助理的名字，有时会把长官室错当成自己的办公室，在法庭上也常常不 停地打瞌睡。尽管如此，在他自己提出辞呈之前，也没有人让他离职。 工作到１９７１年的约翰·哈伦大法官有些更离谱了，他几乎双目失明了仍 在坚持工作，住院后还在病榻上继续办公，最后病重得甚至把文件签名都签在了 床单上。 最高法院大法官们之所以选择“活到老、干到老”，一则因为大法官是人所 景仰的职业，是一生的荣耀所在，多数大法官都愿意努力将这种荣耀维系得更长 远一些；而另一重要原因则是因为大法官拥有职业和身份的充分保障。 最高法院的大法官无需人缘，由总统提名、上院认可后就走马上任，且一经 任命终身不得撤换。即使在大法官触犯刑法的情况下，也必须由国会经过与罢免 总统同样繁琐的弹劾程序，才能罢免。美国的开国元勋们之所以对大法官采取任 命制且终身任职的理由，很大程度上是为了使司法权不但独立于行政机构之外， 也独立于民意的压力之外。 因此，从理论上说大法官在作出判决时可以不受任何政治因素的干扰，而仅 根据宪法、道德以及个人良心来行事。１９７４年，最高法院九位大法官在“美 国政府诉尼克松”一案中作出的判决最终导致了尼克松总统的辞职，而这九位法 官中有四人是由尼克松在任期内选“送”到最高法院的。大法官既不为五斗米折 腰，对有知遇之恩的总统也全然不给面子。 　　(王琳注：本节故事主要来源于《最高法院兄弟们》一书) 　　瓶中的９只蝎子 　　美国宪法并未规定最高法院大法官的人数，建立之初大法官只有５人，１８ ６３年至１８６６年，大法官人数达到鼎盛时也只有１０人。 　　１８７０年代，最高法院法官固定为９人。至今最高法院也不过区区１０８ 位大法官，其中有１５位首席大法官。大法官的权力平等，没有领导和被领导的 关系，首席大法官只起召集作用，因此宪政学者又称之为“平起平坐诸位中的第 一人”。 　　[任文注释第[13]， 美国最高法院大法官终身任职，没有届数，因此人们通 常以首席大法官的名字来冠名历届最高法院。自1789年建立至今，美国联邦最高 法院一共有16位首席大法官，包括他们在内的大法官全部人数是108位。大法官 的权力平等，没有领导和被领导的关系，首席大法官只起召集作用，因此宪政学 者认为他只是"平起平坐诸位中的第一人"(the first among equals)。] 　　大法官的正式称谓叫做“ｊｕｓｔｉｃｅ”，意为“正义”。而一般法官则 被称为“ｊｕｄｇｅ”，意即仲裁人。这一称谓的区别意涵明显：普通法官根据 法律做出裁决，最高法院大法官则根据宪法主持正义。 　　法学家将这９名法官称为“瓶中九蝎”，他们从不轻易改变各自的作风，或 推翻各自的主张。这种对他们的审判活动尤显重要的固执已经深深嵌入到他们的 日常生活。 　　斯图尔特大法官在任期间，曾在色情文学案的审判判决书中写道：“其核心 是什么，这东西我一看就知道。”他的这一名言后来广为人知。在公开辞呈的记 者招待会上，斯图尔特笑着开玩笑说：“我的墓碑上或许要刻上它。”大家都笑 了。这一句话暗示出大法官们的处世之道：他们都是些独断专行的人，不会轻易 地为世间的常识及他人的想法所左右。 　　据说最高法院的地下建筑中有个放映室。自上个世纪５０年代后半期猥亵问 题白热化以来，这里便成了为法官和书记员们放映作为犯罪证据的色情影片的地 方。除道格拉斯大法官外，其他大法官都去过放映会。按大法官们的说法，这是 因为“各种表演，不管是猥亵与否都受宪法修正案第一条‘表演自由’条款的保 护，因此，即使看了也不会影响自己的判断”。 　　大法官哈伦几乎失明了还正儿八经地坐在座位上，银幕上出现了什么画面， 通常需要邻座的斯图尔特大法官加以旁白说明。每隔二三分钟哈伦还会自言自语 地嘀咕上一句：“噢！……真是的！” 　　而另一位大法官，萨古德·马歇尔，也是当时惟一的一位黑人法官，在观看 中经常大笑不止。一次放映会上，影片中出现了一个名叫劳拉的女色情狂，她表 演着各种各样的性交动作。一位精神分析医生走过来说：“劳拉的病还没治好。” 　　影片放到这里时，马歇尔已离开座位走到了出口，他手握着球形旋钮，回头 望着银幕说：“你也有病，不过是我给你治好了。” 　　这句话后来也为人所共知，并成了人们好一阵子热衷于议论的话题。 　　１９８１年，斯图尔特大法官辞职后，最高法院传统的九个老男人格局被打 破。桑德拉·戴·奥康纳成为最高法院历史上的第１０２位法官，她也是最高法 院的首位女法官。任命女法官从尼克松总统任期内的意向到里根总统任期内终于 变成了现实。 　　当时的最高法院有个习惯，当法官们携妻子参加社交聚会时，法官之间互相 握手，对同事的妻子要亲吻。５１岁的奥康纳作为第一位女性法官进入最高法院 后，这一长期形成的传统习惯不得不改变。作为特例，对奥康纳夫妇，无论和谁 都只是握手问好。 　　曾任亚利桑那州议会议员的奥康纳归纳自己的司法哲学后，说：“我非常清 楚议员与法官之间的差别。法官的职责是解释法律，而不是制造法律。我不赞成 这样的立场，即法官以社会规范随着时代的变化而变化为由去进一步修改法律。” 这位当时惟一的女性法官多数情况下仍站在保守派一边。 　　也许是托她的福，周三和周五的最高法院例会显得更平静了，但平静掩盖下 的激烈争议却从未停歇。 　　美国的司法制度有５１部，５０个州各自拥有自己的州法院制度，联邦政府 有联邦法院制度，它们均拥有同等地位。因此，全美９０个联邦地方法院和１１ 个联邦上诉法院既不是州法院的上级机构，也不是其下级机构，联邦最高法院和 州最高法院亦无孰尊孰卑之分。不过，联邦最高法院可以受理来自下级联邦法院 的诉讼，也可以受理经由各州最高法院呈送的诉讼。因此，作为“惟一由宪法规 定的”法院，无论什么样的审判，最后都归结到这里。无疑，最终也只有联邦最 高法院才对裁决起决定性的作用。 　　提交联邦最高法院审理的案件每年约５０００件，但其中实际受理的却不到 ２００件，至于审理哪些案件，最高法院的法官们心中有数。每周星期三下午和 星期五全天，他们都围坐在红木桌子旁边商议研究。大法官们从银制的大咖啡壶 里将咖啡倒到各自的杯子里，然后在礼貌地握手之后展开“战斗”，这种会前 “仪式”自１９８８年以来从未改变过。 　　联邦最高法院能够受理的案件，只限于涉及宪法、联邦法、与国外的条约或 者合众国政府和各州政府之间的纷争等。“蝎子”们围绕着是否受理的问题进行 讨论，９人中有４人赞成方可受理。有时候，只有一位法官主张受理，其他８人 均表示反对，但如果此人的主张有充分说服力的话，其他法官因此改变想法转而 表示赞同的情况也屡见不鲜。 　　联邦最高法院并不避讳它与行政机构或立法机构之间的看法不一。信念与信 念撞击后作出的重大决定是最富有刺激性的。这与中国最高法院总是极力避免同 人大和政府发生冲突相比，形成了鲜明的对照。 　　(王琳注：本节故事主要来源于《最高法院兄弟们》一书) 　　寂寞是如此美丽 　　相比起总统和国会议员，最高法院的大法官们要低调得多。总统和国会议员 都是政治明星，是传媒追逐的目标和镜头曝光的焦点。总统和国会议员自身也需 要借助传媒来千方百计讨好选民。而个个保持低调的大法官们简直就与媒体格格 不入。如果不亲临最高法院，老百姓目睹大法官尊荣的途径就只能通过专业画家 的现场素描以及极少的几张老照片。 　　即使是重大案子的审理，最高法院也不允许媒体拍照、录音，更不用说如今 在中国大多数城市已经不难看到的法庭电视直播了。 　　大法官们害怕媒体的干扰会影响他们的中立立场和独立判断。他们最引人注 目的时候，只是在国会举行任命他们的听证会时。被总统提名的大法官人选往往 要面对议员们尖酸刁钻的提问，应付新闻界鸡蛋挑骨头般的追根刨底，有时甚至 会被搞得灰头土脸，十分难堪。 　　有位叫托马斯的黑人大法官，１９９１年被老布什提名为最高法院大法官时， 他原来的一位女助手指控托马斯对她进行过性骚扰，这一桃色新闻闹得满城风雨， 托马斯差点没能通过参议院批准这个坎儿。 　　不过，托马斯的运气算是好的，还有一些候选人，大法官没当上，还惹了一 身腥。 　　(王琳注：托马斯的故事引自陈纪安：美国法律，中国科学技术大学出版社 2002年1月第1版，第152—153页，小标题“最受瞩目的性骚扰案。) 　　尽管就任大法官面临着家底和个人私生活被翻个底朝天的危险，但出任大法 官仍是无数法律专业人士梦寐以求的理想。大法官所享有的崇高荣耀是其他任何 公职所不及的。在美国历次民意测验中，法官的可信度和受尊敬程度总是高居榜 首。 　　“布朗诉教育委员会”案、“米兰达诉亚利桑那州”案、“戈登·平林诉美 国”案，等等，最高法院对这些案件的判决不但为大多数美国人所熟知，也成为 美国之外的法律学者借以研究美国司法制度的重要素材。毫无疑问，这些案件是 过去的百年中最高法院裁判的最重要的案件，这些学识渊博的老人们在孤独的审 判活动中创造着一个又一个宪法神话。 　　费利克斯·法兰克福特大法官也是这群寂寞老人中的一员，他也许还是最高 法院神话的首席制造者。法兰克福特曾经把一桩谋杀案的被告人贬为“一文不值 的可怜虫”。尽管如此，他又骄傲地写道：“一文不值的可怜虫也可以赢得宪法 的保护，不失为我国一项光荣之处。” 　　他更将他的法官同事们比做发誓保持沉默和隔世独居的修道者。他写道， “最高法院应如修道院一般，否则没有存在的理由”。 　　曾任美国总统的威廉·塔夫托（ＷｉｌｌｉａｍＨ·Ｔａｆｔ，１９０９年 至１９１３年任职）对于喧嚣和寂寞可能会有更深的体会。塔夫托一生的梦想就 是当上最高法院首席大法官，但阴差阳错，他却先当上了总统。在总统的光环与 荣耀之下，塔夫托仍然心系最高法院那肃穆的庭院和威严的大法官座椅。 　　在总统任内，塔夫托打破常规，利用职务之便提名年老体衰的大法官爱德华 ·怀特出任首席大法官（ＥｄｗａｒｄＷｈｉｔｅ，１８９４年至１９１０年任 大法官，１９１０年至１９２１年任首席大法官），为自己退休后能坐上首席大 法官的座椅铺平道路。怀特其时已６５岁，并于１１年后去世。塔夫托则如愿以 偿，执掌最高法院（１９２１年至１９３０年任职），成为美国历史上惟一一位 既当过国家行政首脑，又做过最高司法总管的美国政治家。塔夫托后来回忆说， 出任大法官是他一生最愉快的时期，可见，比之喧嚣和外露的总统职位，塔夫托 更加钟爱寂寞和内敛的大法官职位。 　　[至于是否真的如此，他的前任、法官出生的总统威廉·塔夫托（William H. Taft，1909－1913年任职）可能更有发言权。此公一生的梦想是当最高法院首席 大法官，但却阴差阳错先当上了总统。总统任内，他打破常规，利用职务之便提 名年老体衰的大法官爱德华·怀特（当时已65岁）出任首席大法官（Edward White，1894－1910年任大法官，1910－1921年任首席大法官），为自己退休后 出任最高法院首席大法官铺平道路。1921年怀特去世后，塔夫托如愿以偿，执掌 最高法院（1921－1930年任职），成为美国历史上唯一一位既当过国家行政首脑， 又作过司法总管的美国政治家。他后来回忆说，出任大法官是他一生最愉快的时 期，可见，塔夫托对大法官职位的喜爱远胜过总统职位。] 　　而塔夫托的同事们，何尝不是心怀这种喜爱坚持在护法之路上。 　　他们是寂寞的，却寂寞得如此美丽；他们是美丽的，美丽得如此让人心仪。 参考资料： 1、最高法院兄弟们，鲍伯·伍华德，史考特·阿姆斯壮著，吴懿婷、洪丽倩译， 商周出版，城邦文化发行2001。 2、美国法律，陈纪安著，中国科学技术大学出版社2002年1月第1版。 3、为权益而战：彼得·伊龙斯著，上海市政协编译组译，上海译文出版社1997 年6月第1版。 4、林达：历史深处的忧虑，三联书店1997年5月第1版。 5、林达：总统是靠不住的，三联书店1998年4月第1版。 6、任东来：美国法治的捍卫者：最高法院的九尊护法神，载《世纪中国》网站。 7、任东来：美国最高法院刍议:《宪政历程——塑造美国的二十五个司法大案》 引言，载《北美行》网站。 8、龚小夏：漫谈美国联邦最高法院及几项重大判决。 9、李本：法官助理眼中的美国联邦最高法院，载《中国民商法律网》“论文选 登”栏目。 10、张毅：最高法院与美国宪法的发展。 (XYS20040112) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇