◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇   回应启洪和王琳   任东来   方舟子先生:   你好!   谢谢你转来的王琳的说明函。随后,我的朋友陈伟又转给我启洪的“任东来 《美国最高法院刍议》一文中的不确之处”一文。一篇批评函能够这么快引来这 样的反馈,也算没有白写。因为接到上述函件时,我已结束在美国夏威夷东西方 中心的工作回国,而国内网上无所不在的 “柏林墙”让我很难再直接上新雨丝, 加上春节的因素,让我这封最后的答复迟至今日才发出。   我非常欢迎读者对我写作中错误的纠正,虽然我观察和研究美国二十余年, 但越来越感到美国之复杂,也越来越不敢妄下断语,即使如此,也常常犯些小错 误。   为此,我曾经写过一篇评论,试图说明研究美国的不易:“不抱偏见的话, 应该说中美这两个世界大国由于独特的国情都不是那么容易被深入认识和了解的。 如果说中国因其独特的传统性(悠久的历史、灿烂的文化和微妙的社会关系,等 等)而让外来的研究者有“一部二十四史,从何说起”之叹的话,那么,美国也 因其复杂的现代性(多样化的族裔构成、多相度的政治法律结构和多元化的价值 取向,等等)而令外来的观察者眼花缭乱,扑朔迷离。”遗憾的是,启洪所指出 的我“写错的地方”,恰恰不是我的错误,而是他本人对美国的观察还不够仔细 所致。   我对美国联邦最高法院“主要是解决涉及宪法和联邦法律的那些纠纷”这一 判断,没有任何问题。启洪的说法:“最高法院的判决很多是关于联邦法律而非 联邦宪法的。对於此类判决,只要在国会两院以多数通过法案,经总统签署成为 新的联邦法律就足以推翻了。”实际上只是对我上述判断的一个补充,因为我的 判断根本没有排除“联邦法律“!我不知道我错在何处。启洪的补充也只是说明 了最高法院判决命运的一个方面,也就是如果它只就国会通过的联邦法律本身的 语言上的矛盾、或者与有关法律的冲突作出澄清式的判决,那么,国会就可以像 启洪所说的那样去作;但如果最高法院是以违宪为由推翻了联邦法律,国会则只 好干瞪眼,除非它有本事以2/3多数通过宪法修正案,并有力量推动3/4多数州批 准它。1980年代著名的焚烧国旗案和国会通过的《国旗保护法》就是著名的典型。 启洪如果有兴趣,可以读一下我在《读书》(2003年10月)发表的“为什么独立 的法官比民选的政客更有权威?”   至于"公众自由"civil liberties问题,我只是说“在美国宪政实践中,生 活在美国的外国人也可以享受这些权利”,即美国宪法和《权利法案》(即前十 项修正案)所列举的各项权利。因为非公民也可以享受这些权利,所以我要用" 公众自由"这一新译代替旧译"公民自由"。但我从来没有说过外国人享有与美国 人一样多的公众自由。因此,启洪批评我的“在美国的外国人享受"公众自由"权 利比美国公民少得多”,实在是无的放矢。外国人与美国人权利的差别主要在公 民权利(civil rights),而不是公众自由,这才是问题的关键。对这一问题, 我三年前发表在《世纪中国》的“人权外交:内容、基础及其他”一文以谈到这 一问题,供启洪参考。正因为外国人也可以享受“公众自由”权中的美国司法程 序权,因此,美国最著名的民权团体美国公众自由联盟,便一再控告美国政府在 《爱国法》下无限期拘押恐怖主义嫌疑犯的行为违法。   我也想借此机会对王琳的说明作一回应。我很敬佩王琳过去能够在作检察官 的同时,也从事面对大众的法律启蒙的工作。但是,法律的启蒙者本身就要先自 我启蒙,这里就包括应该认真地尊重法律的核心:保护个人的自由和权利。只要 中国的法律人能够真正地作到这一点,中国法治国的理想大概就实现了一半了。   王琳向读者、也向我提出了他的“困惑”:“任先生对美国最高法院的介绍, 有多少是基于自己的研究而能够拥有独立的不容抄袭的著作权,有多少是已经进 入公共领域的公共智识而能够为其他作者所自由引用,本人的文章对任先生两文 的抄袭在全文中占据了何种比例,这样的抄袭是否构成作品整体的抄袭?“   首先,我没有指责王琳的作品是“整体的抄袭“,我给方舟子先生的信没有 标题,标题是编者自行加上去的。第二,王琳先生大概对法律学界互相抄袭的现 象见怪不怪了,自然认为其他学科也一定会像法律学界一样,但事实上,我所在 的中国历史学家的职业共同体,还没有混乱到这样的地步。第三,在我对美国最 高法院的介绍中,我能够一一告诉你我所有引文的准确出处,而且,所有的引文 都是我自己翻译的。即使是所谓的“进入公共领域的公共智识而能够为其他作者 所自由引用”的资料,我也都是用我自己的语言进行重述,而不是简单的“拿来 主义”。顺便说一下,我当时就觉得你主要依据的著作可能是伍德沃德的书(鲍 勃·伍德沃德、斯科特·阿姆斯特朗著、熊必俊等译:《美国最高法院内幕》, 南宁:广西人民出版社,1982, 522页)。但当时我人在美国,没有办法核对中 文本,况且其中的几个人名译名翻译过于出格,也就没有指出了。现在你提到了 《最高法院兄弟们》一书(The Brethren: Inside the Supreme Court,著者: Bob Woodward,Scott Amstrong,出版:Simon and Schuster, Inc,中译本: 《最高法院兄弟们》,译者:吴懿婷,洪俪倩,商周出版公司2001年9月25日, 第1版) ,看来是台湾的译本。实际上,二十年前国内的译本可能更好,更值得 参考。   我虽然并不像王琳所说的那样是什么“大学者”,只是一个普通的大学教师 而已。但是,我与王琳有着同样的愿望,就是愿意“为媒体服务且十分愿意为中 国的法治启蒙作出些微工作”。正是出于这样的愿望,我才和我合作者陈伟,同 样是位业余的法律研究作者,竭尽全力把我们的《美国宪政历程》用引人入胜的 案例故事写出来。 (XYS20040126) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇