◇◇新语丝(www.xys.org)(xys1.dyndns.org)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇ 就刘海洋硫酸泼熊案对法治的若干粗浅解释 ——回答有关方面 杜青 用电子邮件发出《关于刘海洋硫酸泼熊行为的定性》之后,心里就有点后悔,知道这事 一开端,凭论战各方的脾性(包括我自己),必然不能就此一文一回合了结。巴巴地等 到新语丝电子邮件来了以后(我这已经无法直接访问新语丝了),果然看到反驳文章。 虽然要和非专业人士讲清楚专业问题是很费劲的事,由不得,还是要写一点回复。前天 写《关于刘海洋硫酸泼熊行为的定性》的时候,虽然尽量从远处开始包抄,从基础开始 写起,但看了商榷文章以后,发现还是要再写远一点。以后还写不写,要看具体情况 了。如果在法律基础的原则的问题上不能一致,那么讨论是没有意义和无法进行的。张 五常讲学,一定要别人同意几点经济学假设,如果不同意,便不予讨论,这还是有道理 的。 论战到一定份上,就容易多疑,怀疑周围全是异己分子,不免偏激,全要驳倒而后快。 于本案,却大谬。为了先解决周先生的疑虑,不得不稍做自我介绍:本人大学前半段爱 好刑法,所以自负有点研究;后半段转向民商法,至今以此为业。高、王等泰斗在北 京,小生却是在上海,连学派渊源都不同,除了狂读过一阵他们和他们弟子的书之外, 不曾有过任何交流。如果周先生还要揣测小生是否以后打算跟他们攀上渊源,猜测固然 是周先生的权利,只是不免胡涂之至,且不说我根本不会回到刑法学上去;互联网虚拟 世界,岂是几篇即兴浅薄帖子可揽法律界薄名(不是说方舟子这样啊,单说我自己); 单说这几位先生因年事关系,恐怕连博士生都不带了,想攀也攀不上啊。 另外,周先生情绪激动,大概是受激于“恐怕也有不少假此事件以宣扬一己理论达到一 己之私的人”一句。只是周先生好不晓事,一是不想想自己是否在刘海洋案中运用了创 立了什么理论,或者有什么私利可捞,就急着对号入座;二是看文章也不联系一下上下 文。就在前面一句,我说得清清楚楚,说热炒刘海洋案,还要用上家庭的社会的教育的 理论,历数家庭的社会的教育的原因,实在没有意义。单亲家庭就心理变异吗?就刘海 洋在清华苦大仇深吗?非要逼我说得这么清楚,唉,免不了以后说不准有一大堆人找我 拚命。 闲话少说,转入正题: 一、法治原则 罪刑法定原则是资产阶级执政以来的法治基础之一。它意味着对国家权力的控制和对个 人生命自由的保障,绝对不可以动摇。新中国第一部刑法典之所以遭人诟病,就是因为 保留了“类推”制度,虽然十多年来只适用过两起类推案件,但这项规定的存在意味着 对罪刑法定原则的排斥(如果不是否定的话)。上个世纪90年代以来刑法典、刑事诉讼 法典大修,分别宣告了罪刑法定原则和无罪推定原则,刑法典同时分解了三大“口袋 罪”(流氓罪、投机倒把罪等),降低了当局肆意将各种行为认定为犯罪的风险,实在 是法治的进步和胜利,善莫大焉。 有些人可能不理解,为什么有严重社会危害性的行为,刑法没有规定为犯罪的,就不能 制裁。这可能会放纵个别行为人,但与整个社会的公民免于受国家专制权力威胁相比, 实在是后者的利益要重要得多。周先生可能在美国,不知听说过美国刑事诉讼的“毒树 之果”理论没有。“毒树之果”理论意味着非法取得的证据无效,根本不能做为呈堂证 供,连出示都不可以。中国刑讯逼供现象之所以屡禁不绝,制度上一个重要原因,就是 因为强调“实事求是”,逼出来的证据,如果能“查证属实”的话,还是能做为定罪的 合法证据的。大家可以仔细体会一下这会有什么结果。 如果一项行为足够严重,应当给予刑事处分,但又没有刑法的规定,除非修改刑法典, 否则就不能处刑。而修改的刑法典,只能对修改以后发生的行为产生效力,此前的行为 也不能追溯。这是刑法的又一法治原则:刑不溯既往。民众按照法律的指引而预测和调 整自己的行为,如果人民在行为的时候,法律没有规定为犯罪;在行为发生了以后,法 律却要规定为犯罪,并且对此前的行为都要处刑,则法治和人民的自由就不存在了,法 律除了做为统治者“刑不可知威不可测”的工具之外,没有任何意义。 学习法律,尤其是吸收西方法律精神,套用顾准的话,我也是这样过来的,认识上有一 个复杂的痛苦的转变过程。不要在说中国,美国许多民众也认为美国法律是保护坏人 的,一时扭转不来观念,也是没办法的事。 二、法律有限 法律有限,一是说法律的规定范围有限,不可能包罗万象;二是说作用有限,不能包治 百病。 学者都有一些自傲,仿佛离了他那学科地球就不转了。现在国内大肆鼓吹法治,动辄归 罪于法律制度的缺陷,助长了法律万能主义的倾向,使民众对法律或者法治能解决各种 社会问题抱有不切实际的幻想。这是非常不妥的,很容易导致民众对法治信任的破灭。 民事法领域,《拿破仑法典》开始,就规定,裁判官不得以法律无明文规定,而拒绝裁 判,因此可以说民事法总有法可依。但刑事法涉及人民权利和国家权力的对抗,所以, 不允许运用什么法律原则、类推、比附之类的方法。出现法律漏洞、真空等等,是完全 可能和正常的事。不必惊讶或者指责。修订法律也不是不可以,但记得不允许用新法去 惩罚过去的行为。 另外,法律尤其刑法的作用有限,不可能用刑法来包打天下。仿佛“不杀不足以平民 愤”,不处刑就不行而且不处这种(相对)重刑就不行一样。其实就是不处刑罚,法律 对刘海洋也不是无可奈何,完全有民事的行政的法律责任等着。责任够不够与行为相称 是一回事,有没有相应的责任的存在又是另外一回事。没有相应的责任,硬要套上一 个,是对法治的公然践踏。 动辄使用刑法,是中国自古以来“重刑主义”的表现之一。 三、司法拒绝民意 民意是立法的强大动机和决定力量。但在司法领域,“民意”根本没有有些人想象的那 样有崇高地位。 我不知道周方舟先生关于“陪审团制度实施至今被公认是最合理最公正的制度”的高论 出自何处,我只知道美国的陪审团制度也只有在美国有,其合理性一直有争议。而且使 周先生大错特错的是,他其实不知道,陪审团不代表民意。 陪审团审理案件,必须与外界隔绝,以免受任何外界“民意”的干扰;组成陪审团的成 员,不能在此前事先对该案受过“民意”的干扰,有任何先入为主的可能的,都是被否 决陪审团成员资格的绝好理由。 12个普通公民被挑选出来,认定一个人是否犯了国家的法律。陪审团只意味着公正和对 国家权力的不信任,因此制度上将刑事定罪权部分地置于人民的掌握之下。但是陪审团 只能认定事实,不能解释法律,法律只能由法官来解释。法官没有任何义务或者职责去 “说服”陪审团,相反,陪审团应当向法官获得“指示”。 周先生说“一个案子的最终裁决权不在法官,而在陪审团”,更是可笑。刑事上诉案 件,官司一直可以打到最高法院,终审为止才是最终裁决。在中国,上级法院又审事 实,又审适用法律。在美国,上级法院只审适用法律,法律适用得对还是不对,法官说 了算。 司法审理时,排除“民意”对司法独立的影响,是重要的任务。美国法院至今不允许现 场直播法庭审理(辛普森案件例外)【方舟子按:美国并无此规定,是否允许媒体直播 由法官决定,辛普森案件并非例外,许多案件都允许直播。】,中国法院现场直播 了几次,受学者诟病甚多。因为这种情形下,控辨双方已经转变为在民众面前的表演, 对法律公正的追求倒在其次了。 至于刘海洋案,现在争论的不是事实,而是适用法律。 四、“打得半死”不是“杀害”,毕竟是业外人士 讲了上面这么多,全是法治的ABC。讲起来简单,真正要能接受,并且熟练运用,却是 另外一回事。回到具体案件的定性来,自信我在《关于刘海洋硫酸泼熊行为的定性》一 文分析已经足够,不用再重复。只简单回应一下周方舟先生的一些论证。 周先生在分析“杀害”时说,关键我们要把眼光落在“害”字上,“害”字有“伤 害”、“残害”和“迫害”的意思。“杀害”是有两重意思的,一是“杀死”了;二是 没有“杀死”,就变“杀死”未遂为“害”了,即“伤害”或“残害”。 我在《关于刘海洋硫酸泼熊行为的定性》一文已经说到可能有些人要将杀害理解为“杀 死”和“残害”,实在是“料敌在先”,自己也有些得意。呵。我当时之所以说“一般 的理解”,实在是担心有些人偏偏要超出常情,做另外的理解。重复的话也不多说,请 不同意者翻翻字典先。 至于周先生说,没有“杀死”,就变“杀死”未遂为“害”了。也是比较好笑的。如果 这样,刑法的术语体系都要被颠覆了。杀人未遂,不是未遂为“伤害”了,仍然是杀 人。杀人和伤害是两回事,完全不同性质的行为和罪名。 从周先生举的例子可以看出周先生逻辑混乱和专业知识的缺乏,周先生说: 一个壮汉在主观上怀着杀死大熊猫的目的,因为大熊猫的皮值钱,这个壮汉也不傻,他 知道不能用武器,因为用武器会被扣上“非法猎捕珍贵、濒危野生动物 ”的罪名,他 知道大熊猫和熊不一样,挺温情的,凭他几拳几脚把大熊猫打倒没有问题。这个家伙也 还知道把大熊猫打死如果被抓住,会判“非法杀害珍贵、濒危野生动物”的罪名,把他 打得半死就行了。于是他作案了,他赤手空拳把几头大熊猫打得半死,这时却被抓住 了。 我还是得说,周先生举的例子很有趣,可惜不能说明问题。首先,该人到底是想将大熊 猫杀死还是将它打个半死?周先生开始说想杀死,后来说只想打个半死。焉知杀死和打 个半死是完全不同的,杀死叫杀死,打个半死只能叫“伤害”!其次,该人到底是想打 大熊猫图个快活还是因为想卖熊猫皮赚钱?只能说,周先生连“猎捕”的意思都没有搞 清楚,他大概以为用武器才会被扣上“非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪”,焉知将熊猫 打个半死(准备卖钱)——那叫活捉大熊猫——也构成“非法猎捕珍贵、濒危野生动物 罪”!最后,假定真有单单想打大熊猫出气或者快活的人,没造成死亡的后果,那么, 也不能按这两罪处罚。这就是法律。 为什么单纯打伤珍贵、濒危野生动物没有规定一项罪名?因为现实生活中,例如人们打 猎,目的总是要占为已有的,因此即使打伤,或者没打伤而活捉野生动物,仍然可以按 “非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪”处刑,不会放纵犯罪。即使有人打着好玩,不图利 或者占为己有,也可以构成“非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪”。因此这两项罪名(猎 捕、杀害)一般已经足够。如果真有以上行为都不能概括,出个用拳头打野生动物图个 好玩的人,或者带着硫酸去动物园的人,刑法也不是没有其他罪名侍侯。但是因为刑法 是一个立法、执法、司法成本非常大的法律,它只能处罚非刑罚处分不可的行为,特例 一般是不会专门定一项罪名的。以后中国更加发达,刑法中出现“虐待动物罪”,恐怕 也是必然的,但温饱问题还没解决的时候是绝不会有这项罪名出现的(我不是说现在还 没解决温饱问题!)。 而且请大家不要误解的是,不能按这一项罪名处理,是因为不符合这一项罪名。不是没 有其他罪名了,更不是不处理了。但不符合一项罪而偏要因为“民意”或者“严惩”之 类而定一项罪,是对法治的破坏和颠覆。 五、反对曲解 我不知道是我没讲清楚还是别人不能理解。好端端的话,被别人解释得不成样子。我不 想逐一指出,单举一例: 我在说明“生命”也可以构成法律上的“财产”的时候,举了资产阶级执政以前和以后 的例子。周先生却要说,正是因为将“人生而平等,人皆得为人”打上是“资产阶级执 政以来的事情”的阶级的烙印,才会有“文化大革命”公然践踏人权。人在国家机器面 前根本不是人,那来自我,只是国家的财产。请问杜青,在“文化大革命”时期这一专 制的国家机器面前,你是“人”还是国家的“财产”? 各位,这都哪是哪啊。我说的是即使是自然人,在资产阶级社会以前仍然有可能被当做 法律上的“财产”,以此来说明,并非有生命,就不能算财产。从我的文章即使看不出 对“人生而平等”的肯定,至少也没有将它鄙为“资产阶级烙印”啊。从我的文章哪里 可以得出这种推论?相反,社会主义社会也出现在资产阶级执政以后啊,马克思主义经 典作家什么时候不强调人的自由、平等、解放了?周先生还要扯到文化大革命去,真是 离题万里(我在《关于刘海洋硫酸泼熊行为的定性》一文已经说到这种离题无益于问题 的澄清)。 周先生如果硬要问我文化大革命时期人是人还是财产,我只能如此回答:从罗马法开 始,“人”一直就是与“财产”联系在一起的,“人”被认为是一种享有权利承担义务 的主体,“人”一直受到法律的尊重和保护。自资产阶级时代以来,每个自然人都生而 享有为“人”的资格,是人类的巨大进步。(周先生恐怕分不清自然人和“人”的概 念)在文化大革命“无法无天”时期,也就是没有法治的时代,不承认人为“人”, 因此讨论人是“人”还是“财产”是没有意义的。 同样,没有前提或者基础,没有一致的准则,任何按照此准则的推演或者讨论都是没有 意义的。 最后,我赞成这是个走向权利的时代,我赞成每个人都应当拿起法律武器,为自己的权 利而斗争。但是,不等于说,每个人都能精通法律,都能够亲自用法律维护自己的权 利。否则也用不着法学家和其他法律专业人士了。 二○○二年三月二十七日 ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys1.dyndns.org)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇