◇◇新语丝(www.xys.org)(xys1.dyndns.org)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇ 也论法律——回杜青“就刘海洋硫酸泼熊案对法治的若干粗浅解释” 铁马冰河入梦来 【】中为本人评论 。。。。 论战到一定份上,就容易多疑,怀疑周围全是异己分子,不免偏激,全要驳倒而后快。 于本案,却大谬。为了先解决周先生的疑虑,不得不稍做自我介绍:本人大学前半段爱 好刑法,所以自负有点研究;后半段转向民商法,至今以此为业。高、王等泰斗在北 京,小生却是在上海,连学派渊源都不同,除了狂读过一阵他们和他们弟子的书之外, 不曾有过任何交流。如果周先生还要揣测小生是否以后打算跟他们攀上渊源,猜测固然 是周先生的权利,只是不免胡涂之至,且不说我根本不会回到刑法学上去;互联网虚拟 世界,岂是几篇即兴浅薄帖子可揽法律界薄名(不是说方舟子这样啊,单说我自己); 单说这几位先生因年事关系,恐怕连博士生都不带了,想攀也攀不上啊。 【其实大家哪个又认为周围都是异己分子了?就事论事而已,不必戴上个帽子再说话。 关于杜青网友的自我陈述(指大学前半段爱好刑法,后半段转向民商法),还请大家记 好了,下面我们会用“老百姓”的法学水准衡量一下这位法学学生的法学水平。】 。。。。 一、法治原则 。。。。 有些人可能不理解,为什么有严重社会危害性的行为,刑法没有规定为犯罪的,就不能 制裁。这可能会放纵个别行为人,但与整个社会的公民免于受国家专制权力威胁相比, 实在是后者的利益要重要得多。周先生可能在美国,不知听说过美国刑事诉讼的“毒树 之果”理论没有。“毒树之果”理论意味着非法取得的证据无效,根本不能做为呈堂证 供,连出示都不可以。中国刑讯逼供现象之所以屡禁不绝,制度上一个重要原因,就是 因为强调“实事求是”,逼出来的证据,如果能“查证属实”的话,还是能做为定罪的 合法证据的。大家可以仔细体会一下这会有什么结果。 【杜青网友在这里讲述的是“无罪推定”原则,刘海洋一案并非没有足够的证据,也没 有人涉及刑讯逼供,反而说情的人一大堆。我们一直在争论的是刘海洋的行为如何定性 的问题,而不是刘海洋是否有罪的问题,请杜青网友看好了。】 。。。。 学习法律,尤其是吸收西方法律精神,套用顾准的话,我也是这样过来的,认识上有一 个复杂的痛苦的转变过程。不要在说中国,美国许多民众也认为美国法律是保护坏人 的,一时扭转不来观念,也是没办法的事。 【关于无罪推定原则往往会保护坏人,按照我的理解(根据我接触到的一些相关文献), 是基于下述假设:“政府强力机关可能对无罪公民的侵害”>>“普通有罪公民对其它公 民的侵害”(在某些文献中这样讲到“公众和大法官们始终报有一种对政府权力的不信 任”)。虽然无罪推定经常保护坏人,却也常常保护真正的好人,西方法律精神虽然与 中国一贯的法律意识不大相同,但是理解起来没有想象的那么难吧?现在我国也在尝试 推行无罪推定原则,是一个进步。】 二、法律有限 。。。。 学者都有一些自傲,仿佛离了他那学科地球就不转了。现在国内大肆鼓吹法治,动辄归 罪于法律制度的缺陷,助长了法律万能主义的倾向,使民众对法律或者法治能解决各种 社会问题抱有不切实际的幻想。这是非常不妥的,很容易导致民众对法治信任的破灭。 【民众对“法治”的认识,恐怕不比某些所谓法学家更差,法学家们可能更多的注重理 论,而民众关心的则是可操作性,所以民众恐怕多半不会对法治抱多大的幻想,反而是 法学家更觉得法治的威力无穷吧?——其实,国内法律问题的实质是人治代替法治,法 治固然不是那么可靠,却比人治要稳定得多,公正得多。】 民事法领域,《拿破仑法典》开始,就规定,裁判官不得以法律无明文规定,而拒绝裁 判,因此可以说民事法总有法可依。但刑事法涉及人民权利和国家权力的对抗,所以, 不允许运用什么法律原则、类推、比附之类的方法。出现法律漏洞、真空等等,是完全 可能和正常的事。不必惊讶或者指责。修订法律也不是不可以,但记得不允许用新法去 惩罚过去的行为。 【新的案例的产生,会推动法律条文的不断完善,当然刘海洋可以大可按照“损坏公物 罪”定罪,而野生动物保护法的含糊与不完善却需要尽快修订。】 另外,法律尤其刑法的作用有限,不可能用刑法来包打天下。仿佛“不杀不足以平民 愤”,不处刑就不行而且不处这种(相对)重刑就不行一样。其实就是不处刑罚,法律 对刘海洋也不是无可奈何,完全有民事的行政的法律责任等着。责任够不够与行为相称 是一回事,有没有相应的责任的存在又是另外一回事。没有相应的责任,硬要套上一 个,是对法治的公然践踏。 【谁也没有说要用刑法包打天下,该是什么罪就判什么罪,遇到楞模两可的时候适用立 法精神与宪法原则,对法律进行适当延伸也算不上是“对法治的公然践踏”吧?刘海洋 践踏了制约不了他的野生动物保护法才是真的。】 。。。。 三、司法拒绝民意 民意是立法的强大动机和决定力量。但在司法领域,“民意”根本没有有些人想象的那 样有崇高地位。 【请问杜青先生,何为司法严密意义上的“民意”?中国刑法的宗旨又是什么呢?】 我不知道周方舟先生关于“陪审团制度实施至今被公认是最合理最公正的制度”的高论 出自何处,我只知道美国的陪审团制度也只有在美国有,其合理性一直有争议。而且使 周先生大错特错的是,他其实不知道,陪审团不代表民意。 【杜青先生的法学水准让人“刮目相看”。按,陪审团制度并非“美国”独有,这是连学 习过法学基础的经济法大四学生都知道的常识(为此我专门打电话向我的一个经济法朋友 核实此事),请问杜青先生,法学中常常并提的“英美法系”是什么意思?我们大家都看过 香港的警匪片,那里面的陪审团难道是吃白食的?明年和后天就是全国司法考试的日子, 建议杜青“同学”重新去温习温习法学基础课程。】 【陪审团制度好还是不好,我们这些平头老百姓没有发言权,即便有杜青先生也不见得同 意,你们都是业务爱好者,水平还差得远。那我们就找些行内人的说法来看看(第一篇文 章非常非常精采,建议有兴趣的朋友仔细阅读全文,杜青先生是法学专家,看不看当然悉 听尊便了): http://hntex.8u8.com/chinese/works/34.htm 英美陪审团制度的价值论争英美陪审团制度的价值论争 汤维建 “托克维尔指出:‘将陪审团仅仅看成是一种司法机构,乃是看待事物的相当狭隘的观点, 因为它虽然对诉讼的结局产生巨大的影响,但它对社会命运本身却产生大得多的影响。陪 审团因而首先是一种政治制度,而且应当始终从这种观点对它作出评价’” “在民主国家,国家和人民之间需要一个缓冲地带,否则,权力来势过猛,容易折损民主 株苗。陪审团制度就是这样一个精巧装置。它对上可以发挥前述作用,对下则可以成为缓 和人民运动的临时团体和机构。这时,它们介于人民和政府之间,成为权力和权利之间不 偏不倚的仲裁者。在此意义上,陪审团是社会公众抵御国家压迫的法律武器,它可以保障 诉讼当事人不受腐败法官和压迫性法官的审判。” “美国宪法起草人托马斯·杰佛逊(Thomas Jefferson)先生极为推崇陪审制的此一功能。 托马斯甚至认为,与公民的选举权相比,接受陪审团审判的权利更加重要。这是因为,人 民对于代表国家的法官并不寄托过多的希望和信任。他们认为法官的权力如果不通过有效 的诉讼机制加以约束,会成为腐败的温床,钱权交易由此必然萌生和滋长。。。。问题的 关键在于如何对法官的权力加以制约,而不是要不要加以制约。” “为了保证司法权实质性地把握在人民的手里,美国宪法还规定两个补充性的内容:一是, 陪审团所作出的事实认定,法官不得轻易推翻;要推翻陪审团的事实认定和案件裁决,必 须要另行组成陪审团方能为之。二是,上诉审法院只进行法律审,不予以事实审理。上诉 审法院的功能在于监督下级法院的法律适用权之是否正确运用。可见,陪审团的事实认定 权和裁决权受到了最大限度的尊重。” “由陪审团进行审判的法庭,在一定的意义上可以看作为一所临时的、但内容又不断更新 的、涉及范围极广的普法课堂。托克维尔极为看重陪审制的这层价值,认为这是它的最大 好处。” “陪审团有助于保障司法独立。因为,法院作出的裁判不可能均受到全体人民或大多数人 民的欢迎,法院作出作出不得人心的裁判是在所难免的。这个不得人心的裁判如果是由法 官单独制作的,由于法官具有特定化的特征,所以很容易成为公众有时甚至是官方批评的 靶子。这对他个人、他的家庭和他的职业都会带来负面影响。陪审团由于是无名小卒,而 且案件一经审完,他们便消散于公众的视野,所以由他们来决定那些对法官难于决定的争 议案件,更加适合。而且,由于他们无办公室,同政府也没有其它持续性的联系,故而他 们是真正独立的[8]。这一点对美国有的州法院来说尤为重要,因为在有的州,法官是通 过选举制产生的,被选举产生的法官由于必须面临着再次选举,所以在作出判决时,总是 会考虑到选民的要求。这在一定程度上说影响了法官的司法独立。而陪审团则是通过抽签 等方法随机产生的,整个评议过程又是保密的,陪审团作出裁决也不必说明理由,因而陪 审团介入审判显然有利于司法的独立[9]。另外,陪审团还有一张为法官所不具有的招牌, 这就是遇到不公正的法律有权摒弃不顾。这便是陪审团具有的对法律的否弃权。这个权限 法官是不具备的,因为法官必须依法办案。所以,如果法官单独审判必然会作出不受欢迎 的裁判(unpopular decision),这时让陪审团介入审判作出同样的裁判,法官则不致遭 受公众的抱怨和谴责。在此意义上,可以说陪审团能够起一种避雷针的作用,保护法官免 受攻击。陪审团制度在美国之所以能够长期地保存下去,原因正在于它体现着美国独特的 价值观:陪审团可以更公正地裁决案件,并由此免却法官的二难困境。” “在现代陪审团制度下,法官负责适用法律,陪审团负责认定事实。这是存在于法官和陪 审团之间的劳动分工。之所以这样分工,原因主要在于陪审团和法官具有不同的特长和优 势,法官精通法律,而认定事实更需要普通常识。” “陪审团尽管只负责事实认定,但事实认定离不开对有关法律规定和法律知识的理解,而 陪审团作出裁决也需要适用法律。所以,陪审团最终必须能够弄懂法律和适用法律,这个 事实对不断趋于复杂的法律制度可以起一种积极的制约作用,可以对法律的深奥莫测设定 一个可以接受的界限,陪审团可以要求法律规则做到使一般人都能理解。此外,陪审团对 律师的通俗化执业也施加了显著的影响。” (强烈建议大家阅读全文,由于其中精采部分太多,恕不尽列) http://mylaw.myrice.com/fali/fali0077-heweifang.htm 法庭上的“三国演义” 贺卫方(作者系北京大学法学院教授、博士生导师) “由于我国传统社会司法的不独立和不公正,因此,人们一方面对司法不信任,尽可能远 离官府,厌讼之风盛行;另一方面,又十分迫切地企盼官府里的大人们个个都是包拯式的 “青天大老爷”,他们铁面无私,他们为民做主。但是,由于主流意识形态对具体制度的 建设殊少关注,“德治”传统以及科举取仕制度导致官员们不能运用法律的专业知识对案 件进行平衡的和统一的判决,司法经常屈从于外部权力的干预,因此,终究是包青天少而 ‘葫芦僧’多。 ” “陪审团制度得以存在的前提是人们相信对案件事实问题的判断并不依赖法律训练,重要 的是公平的机制和人们的基本理性及生活经验。公平机制有赖于随机的选择以及当事人双 方——刑事案件是控方与辩方——都参与到对陪审团成员的公正性的检验过程中。如此组 成的陪审团可以说是当事人自己选出的法官群体,它所作出的裁决对于当事人无疑具有更 强的说服力。由于陪审员从当事人所在社区选出,他们与当事人属于“同样的人”(英文 所谓“his peers”),更能够代表特定社区的流行价值,因而对于案件是非曲直 的判断较容易为一般人所接受。平民百姓可以参与司法决策,乃是司法民主的体现,因为 司法权不再由国家命官所垄断。在美国,每年都有数以百万计的各行各业人士参与法庭陪 审,亲身体验司法程序,这自然是一般人学习法律知识、领悟法治精神的途径。正因为这 种种价值,有论者称赞陪审团为“自由的堡垒,民主的学校”。可以说,陪审团制度是英 美国家民主法治制度的基石要素之一。 ” http://www.szed.com/jiaodian/19981202/GB/31%5EA4.htm 英国“法庭”在中国开庭 “这是一场按英伦法制审判的模拟法庭。法官是英国上诉法院大法官菲利普·奥顿勋爵,控 辩方律师都是英王室法律顾问,陪审团成员则是中国司法、法律界的专家、学者。在台下观 看的是中英两国的法律专家,还有身着警服的中国公安。” “同时担任英国代表团团长的奥顿大法官在法律周的开幕式上从中国的天、地、人的统一和 谐谈到莎士比亚的戏剧《威尼斯商人》。他说,中国法治注重衡平、避免冲突,英国法治讲 究刻板的原则,各有特色,各有所长。英国的法律制度虽然源远流长,但也不是一成不变的。 英国法庭在商事和其他案件上也开始采用庭外解决的方式,比如调解、仲裁与和解等。这些 都是中国人承认的解决之道,而且对当事人来说可以节省许多费用。” “除掉法官戴的帽子不同,从模拟法庭来看,两国司法制度另一重要区别是中国的法庭审判 没有陪审员。虽然我们有旨在保障裁判公正的人民陪审员制度,但由于操作困难,长期以来 形同虚设。近日,全国人大常委会委员长李鹏多次强调要完善人民陪审员制度,加强群众对 法律的监督,法律界人士对此反应强烈,纷纷出谋划策。一项符合中国国情的陪审员制度可 望不久出台。” “庭审间歇时,最高法院一位官员感叹,律师对证人的询问质证非常细致,是我们许多律师 所不及的。此外,国外证人敢于当庭作证,而在中国做到这一点非常困难,证人惧怕打击报 复。 “一位身着警服的中国公安对记者说,在中国从来没有律师敢对到庭作证的警察那样询问。” 】 陪审团审理案件,必须与外界隔绝,以免受任何外界“民意”的干扰;组成陪审团的成 员,不能在此前事先对该案受过“民意”的干扰,有任何先入为主的可能的,都是被否 决陪审团成员资格的绝好理由。 【杜青先生理解隔离陪审团的作用是按照“中国的葫芦画美国的瓢”吧?何谓民意?陪审 团的目的就是为了反应相关社会的共同法律意识,隔离是为了避免在裁决上受到被告原告 方不正当的干扰,正是为了正确地反映当地社区的民意。陪审团如果不能达成一致,就要 重选陪审团再次进行审议,这也正是为了最大限度的保证“民意”。请问杜青先生,您笔 下何为民意?恐怕是中国“法场”盛行的走后门托人情之民意吧?中国只所以不能马上推 行陪审团制度,倒不是因为它不好,而是因为中国普通公民的法律素质离法律公正还有相 当大的差距。】 12个普通公民被挑选出来,认定一个人是否犯了国家的法律。陪审团只意味着公正和对 国家权力的不信任,因此制度上将刑事定罪权部分地置于人民的掌握之下。但是陪审团 只能认定事实,不能解释法律,法律只能由法官来解释。法官没有任何义务或者职责去 “说服”陪审团,相反,陪审团应当向法官获得“指示”。 【杜青先生,您也错了,负责说服陪审团的是律师,不是法官,如果您从来不看香港警 匪片的话,那也不怪您。陪审团向法官获得指示,那是因为陪审团需要法官向他们提供 信息以支持最后判决,法官提供的指示能否被认可当然取决于这12个老百姓的决定—— 只要他们可以达成一致的话。另外,前面我引用的汤维建的文章中提到陪审团有对不适 当法律的“否弃权”,不知杜青先生对我们这些无聊网友对不当的“野生动物保护法” 有置疑权有何感想?】 周先生说“一个案子的最终裁决权不在法官,而在陪审团”,更是可笑。刑事上诉案 件,官司一直可以打到最高法院,终审为止才是最终裁决。在中国,上级法院又审事 实,又审适用法律。在美国,上级法院只审适用法律,法律适用得对还是不对,法官 说了算。 【周方舟指的不是上述法庭的最终裁决,而是初审的最终裁决。上级法院的法官在重新 审查适用法律的时候,绝不可能不尊重初审陪审团的判决,否则极易被认为有腐败倾向 而影响自己的执法声誉。】 司法审理时,排除“民意”对司法独立的影响,是重要的任务。美国法院至今不允许现 场直播法庭审理(辛普森案件例外)【方舟子按:美国并无此规定,是否允许媒体直播 由法官决定,辛普森案件并非例外,许多案件都允许直播。】,中国法院现场直播 了几次,受学者诟病甚多。因为这种情形下,控辨双方已经转变为在民众面前的表演, 对法律公正的追求倒在其次了。 【由方舟子的按语可见杜青网友对美国司法的了解!中国司法现场直播的弊病恐怕是因 为把法律缺陷更多的暴露在大众目光之下,让学者们不胜其恐的吧?】 。。。。 四、“打得半死”不是“杀害”,毕竟是业外人士 。。。。 我在《关于刘海洋硫酸泼熊行为的定性》一文已经说到可能有些人要将杀害理解为“杀 死”和“残害”,实在是“料敌在先”,自己也有些得意。呵。我当时之所以说“一般 的理解”,实在是担心有些人偏偏要超出常情,做另外的理解。重复的话也不多说,请 不同意者翻翻字典先。 【我不同意玩弄文字!包括杜青,也包括周方舟先生。法律应当有自己的精神本质。】 。。。。 而且请大家不要误解的是,不能按这一项罪名处理,是因为不符合这一项罪名。不是没 有其他罪名了,更不是不处理了。但不符合一项罪而偏要因为“民意”或者“严惩”之 类而定一项罪,是对法治的破坏和颠覆。 【再次呈请杜青先生从法律意义上严格解释何为中国国情下的“民意”?】 五、反对曲解 。。。。 最后,我赞成这是个走向权利的时代,我赞成每个人都应当拿起法律武器,为自己的权 利而斗争。但是,不等于说,每个人都能精通法律,都能够亲自用法律维护自己的权 利。否则也用不着法学家和其他法律专业人士了。 【再次转引我在上面引用过的汤维建的文章: “陪审团尽管只负责事实认定,但事实认定离不开对有关法律规定和法律知识的理解,而 陪审团作出裁决也需要适用法律。所以,陪审团最终必须能够弄懂法律和适用法律,这个 事实对不断趋于复杂的法律制度可以起一种积极的制约作用,可以对法律的深奥莫测设定 一个可以接受的界限,陪审团可以要求法律规则做到使一般人都能理解。此外,陪审团对 律师的通俗化执业也施加了显著的影响。” 请杜青先生说说,你意欲永远垄断法律为己用的目的到底是什么?】 ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys1.dyndns.org)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇