◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇ 我不反驳，因为…… 杜青 收到新语丝邮件，见了有关文章。虽然明天就要去宁波公干，我这人也是个好辩之人， 不愿因为沉默，而让别人觉得自己失了理，所以，呵呵…… 帖子本来定名为《毕竟是业余》，外出shopping了一圈，回来想想还是算了，改为现 名。 今天的邮件列表上，大家还是风格不改。铁马每每将别人的文章拆成n段，东一拳，西 一脚，仿佛在搞眉批一般。可惜弄了半天，就是不知道他文章的中心意思是什么。他那 天说他既反对我又反对周方舟玩弄文字游戏（在我指出周方舟“拆字分段释意法”不对 的时候），我以为他是反对周方舟的定罪的；结果今天一看，好像又是赞成周方舟的定 罪的（他今天说定为毁坏财物罪是“莫须有”的罪名）。另外，我说过，说得有道理， 那也无妨。只是铁马的打法，恰似蛮汉打拳，偏偏硬要问“哪里不对了哪里不对了”， 别人也只好简单地告诉他“全然没有章法”，更多的，一时真不知从何说起。就象别人 问我，买房要注意什么问题？我一时是回答不上来的，诚然可以挑其要者大略来讲，但 我以为一则合同之中无小事，二则合同本来是系统整体，我要回答他，就等于要把买房 合同全部解释一遍，可能要向外拓展到物权法和行政法，甚至是法理和民法，这法理民 法一讲，又可能涉及到其他部门法乃至整个法律体系，否则就不能说清楚（这跟银川所 说的“未经专业训练的人很难找到并读懂法律的全貌”道理相通）。实在是不知从何讲 起。 但如果你指责对方“全然没有章法”，对方一定不服气，要问怎么不对怎么不对。如果 不讲吧，还越发觉得自己有理。呵呵。我今天就干脆说说自己为什么不反驳吧。 这里说的反驳，包括围绕某一主题的论点、论据和论证的全部或者一部。 一、我不反驳，因为跟主题无关 每个人都清楚，文章叙事，应当围绕一定的中心来进行。没了中心，胡侃乱聊，那不叫 写文章。我加入论战，一开始就说得明白，是为了反驳刘海洋行为构成“非法伤害野生 动物罪”的观点。因此一应与此无关的东西，我都无需也不应在这里牵扯进来。大家如 果对陪审团制度有兴趣，可以另行著文；但如果扯到刘海洋案中来讲，除了离题万里， 混淆视听，越发讨论不清楚问题之外，没有任何作用。陪审团制度，于本案讨论有关 的，只有一点：陪审团制度是否说明普通人可以进行专业的司法上的法律适用判断，其 他的，一概无关。不需说明，也不应说明。即便是美国法院庭审统统允许直播也无助于 说明本案，另行著文可以，但不要扯到讨论刘海洋行为性质的文章中来（我当时随手举 不允许直播的例子，是为了说明司法力图保证独立，排斥“民意”的干扰。这个例子即 使不能说明问题，也不影响论点的成立）。铁马还由此（针对我的文章）生发出中国司 法腐败之类的议论，实在是没有意义。 因此，周方舟在说“为刘海洋说句公道话”的时候，虽然他的“公道话”或者“置疑” 很业余，给予致命一击也很容易（方舟子今天已经给了。方一句话，周三大段都白写 了），我还是没有在文章中给予反驳。 而周方舟举的两个“亲身经历”故事，他如果另行著文写出来我们大家都会饶有兴致， 可惜他这两个个案是用在说明陪审团制度是（相对）“最公正最合理”的，那就错了， 犯的是逻辑不周延的毛病，也可以说跟本案没有太大关系，越扯越远了。 因此，铁马一再追问我陪审团有何作用。我已经告诉他陪审团作用是认定事实，而适用 法律是法官的事。铁马视而不见，反说我一再回避，居然还“试问杜青先生，对目下的 我国司法问题，您有何良策？”My God，这都谈到爪哇国去了吧？ 铁马的“眉批”，谬误或者不着边际实在太多。要象铁马那样做个“反眉批”，逐条反 驳，不是不可以，很容易，只是我觉得这不是做文章的道理。我前次顺手举了两例反 驳，以为就足够了。没想到铁马的新批中还是毛病不改。要追着他逐条驳，一是数量太 多，实在是驳不过来；二是离题万里的东西，也没必要驳。 二、我不反驳，因为不值得反驳 铁马做了许多眉批，大概以为很是在理。但对我来说，实在是觉得不值得反驳。我已经 反复呼吁要看清楚了看懂了文章再来说话，偏偏某些先生就是不。拿起长矛冲过来，以 为刺中目标，可以“得胜回朝”，只可惜根本就是南辕北辙，不知所云。 例如，铁马说， 相信我还没这么低的智商吧，下面我愿意逐字逐句地和杜青先生推敲一下到底是谁“认 黑为白”、“指东说西”。看来，“法学人士”的智商普遍高于我们这些“非法学”人 士，怪不得律师和法官那么威风——我是法学家，我怕谁呵呵。另外，法官判案受行政 干预，也是一个历来的大问题，严重歪曲法官裁决。关于法官的素质，可以参考一篇 “正面报道”的说法：“据中国青年报报道，杨海坤委员说，实现公正与效率，前提是 法官具有独立审判的素质、水平。由于历史原因，安置本系统子女、部队转业等，使得 我国法官队伍构成比较复杂。一些基层法官尤其是乡村法官，学历低、文化素质低、业 务能力不强。从专业角度分析，无知与偏见成为提高法官素质的大敌，无知是因为缺少 学习，偏见是因为私下交易。法官培训的目的，就是把无知与偏见转变成智慧与公 正。”（以上文字摘自“政协委员建议:法学教授当大法官 大法官当教授” 拜托啊，铁马对这则新闻看懂了没有啊，连标题都没看清吧？标题意思很清楚，要提高 法官的素质，应当让法学家做法官，法官应当有法学家的素养。法官是一种职业，法学 家是掌握专业知识（到了可以称“家”的地步）的人，不是法官就说明其有法学素养 的，就是专业人士的。铁马连这都没分清楚，就来大发议论，而且发的莫名其妙（“怪 不得律师和法官那么威风——我是法学家，我怕谁”）。 例如，我说，“哲学和文学（包括杂文之类）可以有天才，可以不用专业训练。但法律 恐怕不行”。看看铁马相应来说说什么： 关于哲学和文学可以有天才的说法，恐怕也值得商榷，“无知”的天才不可能写出深刻 的作品，任何真正振聋发聩的好文都与良好的学识积累、敏锐的观察与思考、优秀的写 作能力分不开。诚然，近年来，出现了某些所谓的“天才作家”，可是脱离了生活的作 家写出的“生活在自己想象空间中”的作品，能高过鲁迅的杂文、曹雪芹的红楼梦吗不 能！——所谓天才！还记得王安石笔下的那个神童吗？ 各位，这“哲学和文学”是用来退一步的说法，着力点在于说明法律界或者意欲进行法 律专业讨论的人必须接受专业训练。关于这“哲学和文学”，我用的是“可以”，并非 认为一定不用专业训练，即使“哲学和文学”去掉或者错了，也完全不影响我要表达的 意思。铁马居然从天才还扯到了“脱离生活”，这是否有一点那个，或者想象力太丰富 的嫌疑？ 又如，铁马说， 杜青先生却忘了我们国家有着一个更大的“陪审团”制度：人民代表大会制。所有的相 关法律、细则修订，都要经人大或常委会讨论通过，试问杜青先生，您认为满堂“非法 学”的人大代表，在评价法律上面有何贡献？如果没贡献、无权威的话，不如您在法学 界提个建议，搞个“法学精英专家立法委员会”，代替“业余”的人大，以更好的确保 法律“公正”，如何？——呵呵，当然我辈没有资格充任人大代表，但是中国人民代表 大会制在中国，正是需要加强，而不是需要削弱的，中国民意对法律的监督，正是太 弱，而不是太强。 我只能说，铁马所说的，（于本案）全是废话，根本就没有看懂我文章，根本就不能用 来反驳我的话。我在关于法治的粗浅解释一文中说的很清楚：刘海洋案，现在大家争论 的不是事实问题，而是法律适用问题；法律适用问题，司法是排斥“民意”的（原因很 多，主要是为了保证司法独立，不光光是因为业余人士不能进行专业判断），而且陪审 团的作用根本不是为了体现“民意”；法律适用问题，只有法律专业人士（或者接受过 相关专业训练）才能置掾（银川说得比较客气，说是很难想象在美国非专业人士能做出 有价值的意见）；不能因为“民意”或者“严惩”之类胡乱引申法律。 而铁马说的是什么？说的是人大代表可以评价法律，民意应当监督法律。这不是废话吗 ？立法当然在人大手中，但是我说的是司法中的法律适用问题；民意监督法律，我说的 是司法在法律适用过程中要排斥“民意”的干扰，跟司法腐败怎么又扯上了？（害得银 川还要特别解释，不允许电视直播，不等于新闻媒体不以其他形式介入，也不等于司法 不受监督） 我说东，铁马偏偏要来指西。若他另行写文，指西也就算了。偏偏他是在我说东的时候 他说我说西的，就象我在说非法证据无效原则的时候他还是硬要说我在说无罪推定原 则。只能说明：铁马根本没有读懂我的文章。 虽然别人已经含蓄地告诉他普通人很难全面地寻找并读懂法律，铁马却还下“战书”一 般要求推荐“一两本号称法学界最难的专著”，他大概以为能认出这些汉字（或者英 文）便是读懂了这些书了吧（说得出这样的话，说明根本就是不了解法律科学）。汤先 生的文章或者我的帖子，铁马大概是读了几遍了，我还是得说，你根本就没看清楚或者 看懂。 铁马想学习法律，固然很好。也不用我开书单，且去将全日制高等法学教育基本课程念 完先。不过我得提醒一句，据我观察，即便是法律专业本科合格，通过律师资格考试的 人，也不一定能建立起法治的观念，也不一定有足够的专业素养。我学习法律数年，法 律各门课程，在同一届学生中不敢说自己top1, 至少也是top10，算是同学中公认理论 基础比较好的人。快毕业时我给某项财产（具体不能说，一说就暴露了，呵呵）定性， 与导师有不同意见。我列举德日民国大陆台湾著述来证明自己观点，其标准条条对得 上，导师一时也无言，简单地说：“你基础没学好！”后来回想，确是如此。法律科 学，越学越觉得不能窥其万一，离开自己专业所长就不敢轻易说话，岂是浮光掠影所能 领略。 若说这是出于专业的骄傲，那也是因为针对无知的狂妄（不是说铁马其他方面无知）。 三、我不反驳，因为“浑身是眼，处处破绽” 铁马文章的毛病，实在犯得太多，到了简直是“浑身是眼，处处破绽”的境界，驳都驳 不过来。 例如，我说， 周方舟昨天《请杜青先生和法学泰斗们来做一道选择题》一文，倒谨慎了一些，不再跟 荒川谈“杀害”的语义了，反过来想到“立法动机”那找根救命稻草。我姑且来做些解 答。 铁马“点评”道： 立法动机在杜青先生看来竟成了“好事者”的“救命稻草”，可见杜先生是用什么眼光 严肃看待法律的。 铁马大概因为学理科，忽视了中文学习，或者中文基础不太好。我觉得对铁马“欲加之 罪，何患无辞”的眉批，简直是无需理会吧？ 又如，我指出，立法本意是否存在，是有争议的问题。铁马说： 法学精英们在制订法律的时候，原来都不知道自己到底在制订什么？不要跟我们这些 “白痴”看客开什么国际大玩笑！ 我只能说，您这么说啊，只能说明你完全不懂；我水平有限，确实跟您讲不清楚。建议 你先去念一本本科的法理学教科书先。不过我得说明一下，可能你念完了那书，也没有 一个字讲到立法本意是否存在的问题。 铁马一再追问，要求我“从法律意义上严格解释何为中国国情下的民意”？荒川已经告 诉他了，铁马还要追问，以为我避而不答，大概是内心发虚之类。 我姑且多说几句吧。“从法律意义上严格解释何为中国国情下的民意”这个问题，不对 “中国国情”，“民意”下定义之前，是不能解释什么是“法律意义”上“中国国情下 的民意”的。这本来就是个莫名其妙的问题，而且我也不明白为什么对“民意”的解释 还要加个“从法律意义上严格解释”的限定。民意更多的是属于政治问题，跟宪法学也 有关系。荒川的解释，甚合精义。民意简单地可以认为是全部或者部分民众的意志或者 意思。从概念或者性质上说，民意是存在的，但民意的发现或者认定是非常困难的，而 且不同的程序不同的时间，民意变化非常大。通常所说的民意，往往是一部分人（阶 级、阶层甚至是部分人群、个人）的意志（这问题，其实在布什vs戈尔的时候新语丝上 就有很多文章了）。正因为民意的发现如此困难，而且不乏“多少罪恶，假民意以行” 的情况，所以司法上必须排斥“民意”的干扰，独立进行司法活动（什么叫“民意”的 干扰，大家可以回忆一下中国过去的“公审”或者“人民法庭”，在“民意”的压力 下，哪有犯人申辩的机会，哪有律师辩护的余地，哪有无罪释放的可能？——“公审” 涉及其他许多问题，又扯远了。电视直播也有类似情况，控辨双方首要在意的往往是公 众形象，要讨公众的喜欢，不免就无法独立进行法律公正的追求），特定情况下司法还 必须对抗“民意”（违宪审查就是很好的例子）。“民意”我在法治一文中经常是打引 号的，铁马可以去看看，我什么时候，在什么意义上使用这个名词。 四、其他的话 我说： 什么叫“学习过法学基础的经济法学生”（铁马说的话）？令人莫名其妙。如果那学生 朋友原话如此，要么令人怀疑这学生是不是法律专业出身的，要么是铁马冰河入梦来听 也没听明白，白白请教了。 我这话的重点是放在后半句，前面说怀疑这学生是否专业出身只是陪衬。我特别说了这 一段，是想看看铁马会不会补正，结果铁马一点也没意识到“学习过法学基础的经济法 学生”这句话有问题，反而因此抗议我“侮辱”他和他朋友的“智慧”。我本来不想解 释，顾念专业讨论不应引起人身攻击或者不快，姑且解释一下吧。 按中国目前高等教育体制，“法律”和“法学”，有时候是有区别的，例如“法律硕 士”指的是本科非法学专业出身的人，“法学硕士”则是本科法学专业出身的人。本科 非法学专业教科书用的是〈法律基础〉，本科法律专业就没有〈法学基础〉这教科书， 相应的叫做〈法理学〉，或者〈法学基础理论〉。“法学基础理论”来自苏联相关课程 译名，这一词其实是有问题的，故而现在都改叫“法理学”了。因此，说法律专业学生 学过“法学基础”，这句话是有点funny的。接受过专业训练的人与其他人的区别之 一，在于对专业词汇特别敏感，不会乱套乱用。 不知道荒川专业是什么，似乎不会是法学专业，否则不该说出“一行为定数罪”、“数 罪并罚”（铁马这么说也就算了）的话。文章中对法律起源、作用、保护动物的制度设 计之类，分析起来，甚合法经济学原理。如果荒川此前没有接触过法律的话，真是有天 赋，郑重建议他转而攻读法律。 铁马提醒我到了USA要小心，以免碰到要和普通民众当庭对峙的可能。谢啦。不过，我 修习的是中国法律，如果目前在美国遇有法律事务，只能说是业外人士，非得请律师， 而且非得是相应的特定的专业的律师不可。 写到这里已经是第二日的凌晨两点了。突然觉得自己很无趣，很无益。想到纠缠自己的 出国问题，又有点沮丧。过去我没想过要出国念书，一是有觉得在中国也蛮好的“错误 观念”，一时没转过弯来（其实这不等于不可以出去看看啊）；二是觉得美国法学院 tuition太贵，money不够，就是念一年的LLM也差许多。虽则如此，还是要动动脑筋， 看看有何良策，争取出去，学习学习先进法律体系，好少说点闲话，为社会多做点事 情。—：）笔墨官司，就此罢了，“相逢一笑抿恩仇”，背点单词是正经。呵呵 duqing@yahoo.com (应铁马要求公布。请各位不吝赐教) 二○○二年四月一日 ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇