◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇ 中国律师“刑辩”困惑——致信全国律协刑事业务委员会 王海云 并致全国律协刑事业务委员会2001年年会： 　　按照全国律协刑事业务委员会2001年年会的要求，参会者“务必提交论文”， 为此还为参会者拟定了9个议题。为了“务必”的义务要求，本想写一篇论文， 三思之后，深感在司法实践中，司法人员及权威的法学界人士(包括律师)写的论 文已经不计其数，为我国的民主与法制建议做出了巨大的贡献，然而，在中国现 今的司法实践中，执法者或监督执法者的权力机关，真正认真执法者当然很多， 但也有不可忽视的逆行者，论文的作用对这些逆行者的启发其效果并不太大，这 是“纸上谈兵”，因为论文太理论化、概念化，他们不太爱看，或者看不进去， 或者理解不了，或者不想理解。如果通过几个案例分析，一旦他们“对号入座”， 也许会使逆行者们猛然间头脑清醒清醒。基此，我没有按照论文的形式来形成文 章。 　　《英》狄更斯在他著作的《老古玩店》一书中说：“没有坏人，也就没有好 律师”，这句话道明，律师的形象在人们的心目中还是以刑事辩护为主业的。 　　《古罗马》玉外纳的《讽刺诗集》中称赞“律师是法律最理想、最无可指责 的解释者”。古罗马是世界上以法治理社会的先驱者，他们在依治理社会中给予 律师的职业做出了最为神圣的评价。罗马十二铜表法结尾的“使人民幸福就是最 高的法律”这句警句启迪了从古至今认真执法者们的良知和行动。 　　新中国的刑事辩护律师在为中国的民主与法制建设中，为中国的刑事案件辩 护中，以其卓著的业绩，证明了“律师是法律最理想、最无可指责的解释者”。 　　然而，中国的“刑辩”律师在执业中又为什么常常遇到困惑呢?! 困惑之一 　　中国律师不情愿称其为君子，但绝不是小人。然而某些人常常以“小人”之 心度“君子”之腹，律师的正义之举便常常被怀疑，被跟踪，被侦查，被迫害…… 　　我承办了一起十分简单的刑事案件，但皆因此案的被告人在这个省辖市的一 个有权势的工作岗位上当一把手，人民检察院指控他涉嫌受贿犯罪。我所指派律 师(包括我)通过会见、阅卷、开庭，深感此案尚有很多地方事实不清，比如：指 控一个行贿者承认给他“十万元”作为“升官”的代价，而这个人也因这个“十 万元”行贿行为被刑拘，逮捕、起诉、审判。所谓的受贿人及其所谓的收受十万 元贿赂的证人(家属)在被限制人身自由(色括两规)期间也“承认”了这一“事 实”，这应当是一件行贿与受贿的“铁案”。开庭时，受贿人及其证人有充分证 据否认了十万元受贿的事实，其理由是侦查期间有逼供、引供、诱供的行为，为 此，律师提出此案应当补充侦查。一审法院接受了律师的意见。然而律师的遭遇 接踵而来：这个法院以书面形式取消律师为其辩护的权利(但却没有引用也不可 能引用任何法律依据)。作为此案的辩护人，被人民法院剥夺了为被告人的辩护 权利，我提出抗议，认为这是古今中外法制史上从来未见过的“事件”，因而为 了维护中国律师的合法权益，走上了艰难的“维权”之旅。好在中央电台及多家 媒体进行了报道，抨击了这一违法行为。本案的被告人在法庭上一再要求聘请律 师为其辩护，但被法庭拒绝。一起重大的刑事案件在没有律师为其辩护的情况下 结案了，并且为其判了重刑。 　　被告人尽管对其判决不服，但未上诉。法院为何“不同意”我这个律师为其 辩护是因为担心律师辩护会影响此案的如期审结，无法向有关部门汇报与交待。 　　更为奇怪的是，本案行贿人也被起诉，也被审判，但是，最后做了无罪的判 决。 　　从此我这个为其辩护的律师出现了很多麻烦，有人指责： 　　“你为什么为贪官辩护?” 　　“你为什么只听被告人的供述，而不相信公、检、法调查的‘事实’?” 　　此案主办人的主管领导对我说：“我就不相信你们律师也不搞伪证，那些主 动出证的证人如果不是你们律师唆使的，他们不会主动出证” 　　…… 　　我这时才回想起来承办此案时我所受到的遭遇： 　　常常有不明真相的人跟踪我； 　　我的办公楼前常常有些不明真相的人“光顾”我； 　　我平素住在办公室里，半夜也常常有人在我的住处“徘徊”； 　　我的朋友和律师界同仁听到一些“内情”后，让我在办公室也是我的住处按 上了“防盗”铁门…… 　　一晃半年过去了，我所为其辩护的被告人被保外就医。人民法院取消我为被 告人辩护的这件怪事也被关心我的人们淡忘了。 　　我在忍无可忍的情况下，找到了某个领导。 　　他说：“我就不相信你们律师不搞名堂，我可以告诉你，为了这个上面交办 的案件，我派人对你这个律师做了很多很多工作。现在看来，我们对你的行为暂 时还没发现问题。当然，发现了问题，我也不会放过你，今后你也小心点，你当 律师的应当懂得什么叫无产阶级专政。” 　　我最后说：“在执法事业中，千万不要以小人之心度君子之腹，尤其是对执 法中的公、检、法人员。” 困惑之二 　　律师在一起杀人案件中的辩护观点三次被二审法院接受，然而，律师与上级 法院的观点与意见都被权力因素否定了，这个人被判处死刑。那么，究竟是人民 法院错了呢，还是律师的辩护观点错了呢?谁是谁非，历史将如何评价呢? 　　一起轰动于社会的大案：母女二人被杀害，其手段特别残忍，母女双双被钝 器击打头部，又被锐器砍断颈部。案发后，上级公安机关派主管领导抓此案，并 限期破案。地方的侦查机关几乎全员出动。在力排各种因素后，对被害人丈夫的 好友(本文称其被告人)展开了侦查活动。由于被告人在案发的第二天曾帮助被害 人的丈夫料理后事，因而对案发的现场、伤害的情况已经了解，所以在侦查机关 对其讯问时，把现场概况说得十分客观。侦查机关怀疑被告人就是杀人凶犯。被 告人不承认，他说：“我们俩(指被害人的丈夫和父亲)是‘拜把子’兄弟，我和 他及他的妻子、女儿无冤无仇，我怎么能杀他们?我的犯罪动机是什么呢?”…… 最后被告人“供述”了杀人的过程，于是此案在三天内“大功告成”。电视台、 新闻媒体大肆地进行了宣传报导，该立功的立功了，该受奖的受奖了。我和另一 位律师接案后，在会见时，在庭审时，觉得被告人的辩解十分有理，比如： 　　被告人说：我怎么能够无缘无故杀害我朋友的妻子、女儿呢? 　　被告人说：办案人逼我、打我，他们把写好的笔录，让我签字，我为了证明 我没杀人，把我的名字特意写错； 　　被告人说：我说了把做案凶器扔在一个楼下小偏厦子顶上，他们去了很多人 没有找到；回来又把我领去，还是在这个小偏厦子顶上找到了。这凶器是谁后来 放上去的呢?肯定不是我放上去的，因为我在被讯问和看管。 　　被告人说：案发的时候，我正在家里呢，我怎么能有时间去杀人呢? 　　被告人说…… 　　我们律师以事实不清、证据不足展开了激烈地辩论。其中指出本案的公诉人 也参与了侦查阶段的“破案”工作，被告人在法庭上提出回避的要求，却未被采 纳，辩护人认为，公诉人参与本案侦查活动后，又做公诉人出庭支持公诉缺乏法 律依据，应当自行回避，也未被采纳。 　　一审判处被告人死刑，被告人上诉。我们仍然做其上诉审的辩护人。 　　二审法院以证据不足，事实不清，发回重审； 　　第二次开庭时，公诉机关没有举出新的证据，而重审法院仍然判处被告人死 刑。被告人上诉，我们仍然是他的辩护人。二审法院仍然以证据不足，事实不清 第二次发回重审； 　　第三次开庭时，本院刑事庭的人员全部轮流做“庄”了，此次开庭不得不到 其他庭借人审理此案。公诉机关仍然没有举出新的证据。而第三次的重审法院仍 然判处被告人死刑。被告人第三次上诉，我们还是他的上诉审的辩护人； 　　二审法院第三次也拟定以证据不足、事实不清发回重审。 　　此案已经历时三年之久。 　　此时，作为一个长期在刑事辩护中工作的律师，我已经预感到，这又是一起 成功的刑事辩护案件。因为有被告人的充分辩解，有卷宗的充分证据，有律师有 理有据的辩护，有二审法院三次对律师观点的认同…… 　　突然间，我们得到一个“内部消息”，说是二审法院要改变初衷，要把被告 人判处死刑。我们听后其震惊之情甚至比替被告人在刑场上被执行还要痛楚万分。 经过核实，这个消息是准确的。为了一个人的生命权，为了一个国家的法制建设， 为了律师职业的神圣和社会作用，我们要求二审法院公开开庭审理此案，但未 被采纳。我们把这一情况向省、全国人大、政法委、最高人民法院做了反映。最 后二审法院接受了公开开庭的意见。这是第四次开庭审理此案，是由二审法院直 接审理的，历时五个小时的开庭，检察机关仍然没有举出新的证据。庭后，我们 觉得此案对律师来说，胜诉无疑。 　　等啊，等……毫无消息。 　　突然一天，被告人的家属找到我们，他们拿出一份《会议纪要》复印件。在 这个会议纪要上，由某市人大领导，市委副书记，市政法委要员、市公安局副局 长，市检察院的公诉人及一审法院院长等人参加了联席会议。在这个《会议纪要》 上记录：此案如果对被告人不判处死刑，“没法向XX市人民交待”，并提出四点 要求，其中要求：“请检察院、公安局分别向各自的上级汇报，既汇报案情，又 汇报二审法院的意见”，“汇报后必要时向省政法委协调，市委态度比较坚决， 公检法三家要密切配合，此案如再定不了(不判死刑)直接影响中法形象……” 　　这个《会议纪要》复印件是被告人家属在自家庭院中得到的。这说明人民法 院中还有有良心的法官，不顾违纪把这个“纪要”送给了被告人家属，这应当是 一种义举。 　　被告人家属及时地把这一情况及这份“纪要”送交我们。我们见到这份材料 后，心中难以平静，三思后，觉得面对这一人命关天的大案，这一有涉我国民主 与法制建设的要事，便毅然地向有关部门进行了情况反映：“我们认为，这是一 起严重的以权代法案，这是一起不尊重上级法院正确意见，肆意践踏法律的案件， 在此我们呼吁一切坚持法律、忠于事实、维护法制、维护真理的人们共同来抵制 这一反常的做法”，并呼吁“法律不容亵渎，正义必将永存”。 　　然而，等待着我们的消息便是，在春节过后的元霄节的第二天即正月十六， 被告人在看守所的锅炉房中，在“冤声”和“枪声”的“交响乐”中，步入黄泉 路。……《中华人民共和国刑事诉讼法》的“宣告判决，一律公开进行”的规定 成为一纸空文。 　　此案究竟谁是谁非? 　　律师的辩护观点错吗? 　　二审法院三次以证据不足，事实不清发回重审错吗? 　　在没有任何新的证据的情况下，二审法院为何维持一审法院的死刑判决? 　　最近云南省高院对一起重大的杀人案，也是在有被告人的口供情况下，又因 证据欠缺而对被告人判处死刑，缓期二年执行。结果，几年后，真正的杀人凶犯 暴露，因而避免了一起重大的错案，云南高院的这种做法显然是明智的。然而我 们可以设想，如果我承办的这起案件，一旦杀人真凶出现后，这个重大的责任应 当由谁来承担呢?这个时候又由谁为二审法院的三次发回重审的依据和律师的正 确辩护意见评功摆好呢?还是假设，假设此案的真凶永远不现身，那么被告人已 经命归西天，又什么时候能够“平反昭雪”呢?平反昭雪又有什么意义呢? 困惑之三 　　英国培根有句名言：“法官一旦偏离了法律的条文，就成了立法者。”中国 还没有赋予法官“立法权”。培根名言中的“立法者”也是对偏离了法律条文的 法官一种抨击，一种警示，一种劝慰……中国律师在“刑辩”中饱尝了自行立法 的法官给人们带来的痛楚和困惑。 　　一件由新闻媒体炒起来的所谓“团伙犯罪”的大案要案。检察机关在起诉书 中指控第一被告人只犯一种罪，而一审法院却宣判第一被告人犯了三种罪。我作 为他的辩护人以程序违法、事实不清、定性错误为被告人制作了上诉状。上诉后 我以一篇《人民法院不能一揽公、检、法大权于一身》为题的文章向有关法律监 督机关做了情况反映。二审法院接受了律师的意见，以事实不清、证据不足发回 重审。在重审之前，我以重审辩护人的身份提出：假设原审法院认为被告人的行 为触犯了我国刑法的三个罪名，那么，另外的两个罪名也应当由公安机关实行侦 查权力，而不能由检察机关越俎代庖。为此建议将此案退给公安机关“补充”侦 查。在律师的再三再四地要求下重审法院不得不尊重律师的意见，无可奈何地将 此案退补侦查。 　　重审开庭时，我发现新加的两个罪名，是五年前就已结案的案件，而且是其 他法院审结的案件。当时的案情没有证据证明我为其辩护的被告人参与此案。现 在所以旧账从提，是要配合“严打”而加重对被告人的刑罚。我在法庭上提出， 如果需要审判监督程序进行再审的案件，应当由原审人民法院进行，或者由上级 人民法院提审或者指令下级法院再审。本案既没有上级法院的提审，也没有明文 指令下级法院再审，况且还不是原审法院再审，重审法院审理此案是缺乏法律依 据的。如果上级法院指令下级法院再审，按照刑诉法第206条规定“应当另行组 成合议庭进行，”另行组成合议庭当然意味着指原审法院，如果指令其他法院审 理就没有必要再规定什么“另行组成合议庭”之说。此案因此“搁浅”。再次开 庭时，在卷宗填进了两个所谓的上级法院指定再审的法律文书，一个是9月7日的， 一个是9月14日，一个染缸里染出了两种颜色。我们仍然置疑：上级法院对再审 案件究竟有无指令原审法院以外的法院再审的权力?指定管辖一般是指一审或二 审案件，而对再审案件的规定我们为何没有查到? 　　重审法院对律师的意见既未做肯定答复也未做否定答复。然而，当重审宣判 时，又在人民法院的判决书上出现了新的“闪光点”，以“被告人在1992年犯故 意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，但在缓刑考验期内又犯新罪”，因此 “加刑一年”。奇怪的是，在缓刑考验期内，并没有任何司法机关对其给予新罪 认定，也没有证据证明其有新的犯罪行为。从重审判决书的上述判决中使律师的 困惑确实到了无法再困惑的地步了。 　　原审时对被告人以三个罪数罪并罚，判处有期徒刑21年，合并执行期19年； 上诉后，发回重审，重审法院又以四个罪名判处有期徒刑22年，合并执行期20年； 再上诉，二审法院维持了重审法院20年的判决；此案正在申诉中。 　　如此这般，究其原因到底是什么呢?据悉，此案的严判是“内定”的。这时 我又想到了法官们，是他们偏离了法律的条文而成了立法者呢?还是有人迫使他 们或责令他们或唆使他们去偏离法律条文而行使审判大权呢? 　　在此案的审理中，更为离奇的是，律师发现案件中有很多证人出了伪证，有 的案情事实，应当认定被告人是被害人，可是终审还是判决被告人20年。 　　中国的“刑辩”律师，怎么能够对此不感到困惑呢? 　　更令律师困惑的是，此案惹怒了关注此案一些人的不满，他们说：“你们律 师怎么就知道挑公、检、法的毛病呢?你们怎么就不会保持一致呢?” 　　“保持一致”论，把我这个律师推上了困惑的顶峰，除此之外作为律师还有 什么比这一论点更令中国律师困惑的呢?! 　　难道中国的“刑辩”律师只能是“合家欢”剧种的配角吗? 困惑之四 　　也是一起团伙犯罪，经过一年多的侦查，总算把起诉意见书递交了人民检察 院。之后有指示，此案社会舆论大，应该定成“黑社会”。检察院将此案退回公 安机关。又经过半年的侦查，公安机关对第一犯罪嫌疑人增加了一个涉嫌组织黑 社会性质的组织罪，其他几名犯罪嫌疑人定为寻衅滋事罪，对这些人没有认定其 参加黑社会性质组织罪。此案的起诉意见书又移送到检察院。律师在会见被告人 时，他的嘴大张而说不出话，最后吐出一句话：“我成了光杆司令啦，手下一个 士兵也没有啊!” 困惑之五 　　我们接了一起很简单的伤害致死案件，律师要求会见，多次被公安机关拒绝。 我们写了情况反映，分别送到了上级机关，我们再次要求会见，公安机关的承办 人婉言地说：“你们到上级告我们干啥呀!这也不是我们决定的，这个案子不仅 仅是伤害，还有“黑社会”，上级领导指示暂时律师不能会见。”我们也婉言道： “法律赋予了律师会见的权利，并未赋予上级领导可以不允许律师会见的权力 呀!”公安机关的承办人摇摇头：“我也说不清楚”。 　　在某些领导的心目中，法律是什么地位?律师是什么地位?…… 困惑之六 　　我承办了一起比较影响大的挪用公款案。收案后，多次要求会见，但被检察 院以此案涉及国家秘密而不准许承办律师会见。不久犯罪嫌疑人家属找到我说： “王律师，我特别信任你，但有个情况我不得不告诉你，他们说你要解除王海云 的委托，我们就放人，否则没门。”为了维护当事人的合法权益我忍痛地说： “可以”。不久这个被关押一年之久的人，真的以“取保候审”形式放出来了。 家属很高兴，而我很困惑，我在想，中国律师究竟是没作用呢，还是有作用呢? 　　无独有偶，在一起重大火灾案件中我为其辩护的被告人被判了刑。宣判后， 主审法官(是一个被任命为标兵法官)说：“判你刑，就是因为你请了王海云律 师”。我真困惑，手握国家执法大权的人民法官为何如此惧恨律师呢?你们在为 谁执法?难道为了对付中国律师吗?!否则，为何如此恨怕律师! 　　…… 　　对从事律师二十多年的我来说，暝思苦想，中国律师怎样才能走出困惑呢? 在一次有很多律师同仁及推心置腹的朋友酒宴上，大家畅所欲言： 　　“睁一只眼睛，闭一只眼睛，只要在法庭上把该说的说出来了，爱咋判就咋 判吧!” 　　“请办案人员撮上几顿，不就解决了吗。” 　　“说得好听，现在不是吃喝的事了，得用币子” 　　“我们律师这不变成行贿与受贿的中介人了吗。” 　　“这样做虽然犯法，但是，为了生存我们律师也得学会腐败腐败呀!” 　　“有人说，中国律师就得男律师点头哈腰，女律师打情骂俏”。 　　“当律师的犯不上这样，当一天律师，就得挺直一天腰板”。 　　“没有案源怎么办?” 　　…… 　　“荆棘的王冠还戴不戴?正义的宝剑还握不握，地狱之门还护不护?” 　　“这是胡乔木说的，胡老已不在人世，律师的风险谁来保护?” 　　有人说：“王律师，你没忘记吧，在1982年‘严打’的时候，你为了两个不 该判死刑的被告人到处呼吁，你挺住了极大的社会风险，最后你成功了，救了两 个人的生命，这一壮举在很多媒体上都做了报道。当时你刚刚从事律师工作，你 的领导对你说，你刚刚平反，你又刚刚做律师工作，你应该记住古人的一句话： 前事不忘后事之师啊!你当时对这位关心你的领导说，我要再次出现不幸，你们 替我照顾照顾我的家吧，于是你便毅然决然地为这两名被告人到上级奔走，尽管 你成功了，但是当今你还是应该忍痛思痛啊！”我说：“美酒不一定都是甜的”。 　　有人劝我：“正义是一首歌，唱起来容易做起来难啊！你已经六十多岁的人 了，还是隐慝一点锐气吧!你不也说过，律师只管耕耘不管收获吗?” 　　我说：“我确实说过这话，我是把收获寄希望于执法机关。可是，我们辛勤 地耕耘后，到了收获之季，一旦遇到天灾人祸多可惜呀?” 　　“识实务者为俊杰!”。 　　在我举起酒杯祝酒的时候，我说“我的家乡新民市梁山镇杨家岗子屯盛产地 瓜，又叫红薯，为了走出困惑，我真期望回老家去卖红薯！” 　　有人说：“还是学一学毛泽东的《愚公移山》吧，毛主席在这篇文章中说， 我们要下定决心，不怕牺牲，排除万难，去争取胜利”……  2001年11月13日 ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇