◇◇新语丝(www.xys.org)(xys3.dxiong.com)(www.xysforum.org)(xys2.dropin.org)◇◇ “环保记者”章轲诉水博案   代理词   章轲诉张博庭名誉权纠纷一案,受被告张博庭先生的委托、律师事务所的指 派,本律师出庭代理诉讼。现发表代理意见如下:   一、原告文章荒谬性的主要体现   (一)原告以水资源开发程度数据为主要论据,支持其有关水电开发的论题, 明显逻辑混乱,或者,系将“水资源开发”和“水电开发”混为一谈。   (二)原告文章第五段后半段所述的水资源开发程度数据,明显错误,且与 真实的水资源开发程度数据差距甚大。   (三)若原告将其文章第五段所述的“水资源开发程度”理解为“水电开发 程度”,则原告所述的数据,也明显错误,且也与真实的水电开发程度数据差距 甚大。   上述数据差距,不是差距百分之几或百分之十几,而是差距百分之五十几或 百分之八十几。以上事实足见原告《水电开发该降温》文章的荒谬性。   二、行为人是否有“过错”或“主观恶意”,是认定行为人言论是否构成名 誉侵权的重要条件。   (一)《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定: “是否构成侵害名誉权的责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人 行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定”。   可见,行为人主观上有过错是构成行为人名誉侵权的要件。   广州市华侨房屋开发公司诉中国改革杂志侵权案判决书指出:“衡量新闻机 构的评论是否公正,应当从其评论的对象是否与社会公共利益有关、评论依据的 事实是否真实存在、评论是否出于诚意来考量”。《中国改革》主要是将侨房公 司改革作为一种现象来加以评论,目的是维护社会公共利益,在主观上不存在恶 意。固然在评论里有个别字眼有些情绪化,但其报道的最终目标是为了维护国有 企业的利益,这样的评论对国家是有价值的,不应构成侵权。   而本案中,对博客作者写作水平的要求显然不应高于对新闻机构的要求;被 告博客文章中虽然有一些情绪化的言辞,但被告主观上并不存在过错。   (二)对于公众人物、官员起诉名誉侵权索赔案,依据我国及美国的司法实 践,多采取只有证明被告方面主观上具有“实际恶意”才追究侵权责任的原则。   也就是说在涉及公众人物和国家官员的案件中,对于个人的名誉的保护虽然 重要,但一旦与言论表达自由、舆论批评矛盾时,则保护表达自由的价值更为重 要。   马克思说:“法律不是压制自由的手段,正如重力定律不是阻止运动一样…… 相反,法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍 的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经”。表达 自由作为人的一项基本权利,应受到特别保护。一切真正的、进步的法律都体现 为确立和保护自由。   “实际恶意”,是指在名誉权纠纷中,批评者主观上没有恶意,不是故意捏 造事实。   如果法院依据查明的事实及证据,证实博客言论基本属实,且博客文章评价 针对的是评价对象的观点或言行,同时批评的思维逻辑、言辞表达属于普通人都 会持有的正常评价,通常不认定批评行为构成名誉侵权。   三、新闻记者应承担与公共利益发生冲突时的容忍义务   (一)公众负有容忍媒体舆论监督的义务,与此对应,媒体及记者理应负有 容忍公众批评的义务。   中国审判实践多已贯彻“公众容忍媒体监督”原则。广州市华侨房屋开发公 司诉中国改革杂志侵权案主审法官广州市天河区人民法院巫国平在宣判《中国改 革》胜诉后接受《新闻调查》记者采访时说:“作为媒体,它所关注的是一个国 有资产企业在改制中发生的问题,这对我们这个社会来说,是非常重要的……作 为牵扯公共利益的单位,他有一个容忍的义务……在媒体和企业这两种权利里, 我更倾向于去保护新闻媒体的权利,这个非常明确,因为我们社会需要……一个 文明、民主、进步的社会,要充分发挥传媒的监督。这个社会对媒体的容忍有多 大,这个社会进步就有多大”。法官判该刊胜诉,并不能理解为《谁在分“肥”》 一文是完全真实的,个别出入确实存在,只不过是一个“量”的问题,法官以为 枝节问题不必深究。媒体的报道与评论为公共利益着想,应该成为大众支持媒体、 被曝光者容忍媒体最有力的基础。我们的社会需要这种容忍。   相应地,依据权利和义务、权力和责任相对等的基本法治原则,媒体及媒体 记者同样对公众负有相当的容忍义务。若在司法审判中不贯彻这种对等原则、不 让媒体记者承受相当的容忍义务,则岂不是“只许‘记者’放火,不许百姓点灯 (放火)”。   (二)新闻记者在引导舆论导向方面,较博客作者而言,显然具备十分明显 的优势。新闻记者有更多的渠道对不恰当的批评、不属实的报道进行纠正,从而 对自己的名誉进行维护。也就是说,新闻记者的地位、权力和影响使他具有较强 的抗御侵害的能力。   实际上,从目前原告“召集”众多媒体记者关注本案、个别媒体对本案的偏 袒报道情况,可见作为新闻记者的原告的影响力,更可推论出新闻记者与普通公 民相比较,对批评质疑应承担更多的容忍义务。   四、公众人物面对批评质疑,应负相当的容忍义务。   上海市静安区法院对范志毅诉《东方早报》案的审判,在中国民事审判中率 先引入“公共人物”概念,认为公共人物面对媒体舆论批评应承担相对普通人来 说更多的容忍义务。上海法院判原告范志毅败诉,判决中指出,“本案争议的报 道是被告处在‘世界杯’的特定背景下,遵循新闻规律,从新闻媒体的社会责任 与义务出发,为了满足社会大众对公共人物的知情权而采写的监督性报道。关于 原告赌球的传言,从表面上看,是涉及原告个人的私事或名誉,但原告这一私事 或名誉与社会公众关注‘世界杯’、关心中国足球相联系时,原告的私事或名誉 就不是一般意义的个人之事,而属于社会公共利益的一部分,当然可以成为新闻 报道的内容。被告作为新闻媒体,对社会关注的焦点进行调查,行使其报道与舆 论监督的权利,以期给社会公众一个明确的说法,并无不当。即使原告认为争议 的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉,但作为公众人物的原告,对媒体在行 使正当舆论监督的过程中,可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解”。   在肖传国诉方舟子一案中,北京市高级人民法院以张稚侠法官为审判长、陈 旻为承办人的合议庭维持了原告败诉的一审判决,法院在判决书中指出,“肖传 国作为中科院院士的候选人,应当听取来自学术界及社会公众对其学术水准的质 疑之声甚至负面评价,并对此具有一定的承受能力和容忍义务,此与中科院院士 候选人采取公示制度的目的亦相符合”。   可见中国司法实践通常认为,公众人物作为一个特殊人群,在公众关注中获 取了巨大利益,应当宽容对待来自公众的各种评价,包括博客批评可能带来的轻 微损害,亦应给予适度的理解和宽容,这是维护充满活力的、广泛的辩论及言论 表达的合理需要。   五、言论传播行为服务于公共利益,言论人可减免责任。   被告激烈言辞,引起受众的关注,可引导受众了解乃至接受正确的科学的信 息。被告博客言论,尽管对原告一个来说是不快的,但客观上传播了科学知识、 抨击了错误宣传,实现了维护公共利益的终极目的。   也就是说,被告言论传播行为服务于公共利益、国家利益。   六、被告博客文章《社会不需要无知无耻的绿色人物》传播范围很小   因为被告文中将《水电开发该降温》一文作者写为“章柯”而非原告本名 “章轲”,且被告博客传播范围很小;若不是原告提起诉讼、请媒体关注,则公 众根本不会关注《社会不需要无知无耻的绿色人物》这一篇点击率很少的博客文 章。   因此,退一步讲,即便存在“损害后果”,那么“损害后果”也是极其微小 的。   七、被评论人自身存在过错,评论人可减免责任。   《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十 一条规定:“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的,可以根据其过错程 度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。   而本案原告发表不实、错误报道在先,自己在先违反新闻工作者职业道德准 则,因此,退一步讲,即便被告行为不当,则也应减免责任。   综上所述,因原告在先报道确有错误,原告具备公众人物和记者的双重特定 身份,而被告并无主观过错且其言论客观服务于公共利益,故被告不应承担侵权 责任。请求人民法院秉公审理,驳回原告诉讼请求。   此致   北京市宣武区人民法院   律师:彭剑   二OO九年三月六日 (XYS20090310) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys3.dxiong.com)(www.xysforum.org)(xys2.dropin.org)◇◇