◇◇新语丝(www.xys.org)(xys4.dxiong.com)(www.xinyusi.info)(xys2.dropin.org)◇◇ 肖传国的辩护律师的辩护自相矛盾 ·方舟子· 　　肖传国的辩护律师高子程在人民网接受采访，一开始声称：“因为作为伤害 罪，他的伤害的后果是轻微伤的话，按照目前的法律规定是不构成犯罪的，……” 且不说中国刑法和最高法院的司法解释从来就没有规定过故意伤害只造成轻微伤 的不构成犯罪，在这里高律师完全是以伤害的结果来认定是否构成犯罪，也就是 不承认故意伤害罪存在未遂。在张燕生律师指出“故意伤害罪案件不是完全以结 果论的，因为可能有一个犯罪的未遂”之后，高律师改口说：“法律本身没有说 故意伤害罪作为结果，只要没有达到轻伤以上的犯罪后果就一定不构成犯罪，不 是这样的，这是一个误区。”这相当于承认他此前多次表示过的以“伤害的结果 没有达到轻伤以上所以不构成犯罪”为由为肖传国做的无罪辩护是“一个误区” 了。 　　然后高律师改口说肖传国没有致人重伤的故意，唯一的依据就是肖传国自称 向中间人交代过“限定几个嘴巴，鼻青脸肿”。张律师反驳说：“如果仅仅是打 一个鼻青脸肿的话，拳脚相加就足以鼻青脸肿了，但这个案件的凶器还是非常残 忍的，毕竟有那么长的铁管，而且使用了铁锤，你伤害一个人可以拿一个水瓶子， 可以拿一个木板去打，但是你事先准备了这样一个凶器，铁锤很可怕的，铁锤要 打到脑袋上是很严重的。”高律师声称：“用凶器去打两位方先生，这是肖传国 所不知道的，因为肖传国并不参与打人的过程，他也没有策划打人的过程。”好 吧，就算肖传国没有直接授意采用什么凶器，在方玄昌遇袭之后，媒体报道是遭 到钢筋的袭击，且被打得头破血流、失血性休克，肖传国总该知道用了钢筋这种 致命的凶器而且不只是打个“鼻青脸肿”，那么在戴建湘向其汇报时，肖传国怎 么没有怪其打重了，反而称赞其打得好（戴的供述）、付了5万元报酬（肖的供 述），而且还通过戴交代凶手对“石景山的那个（指我）要打得重一些”，为此 凶手才把凶器升级成了羊角锤、钢管和辣椒水（凶手许立春的供述）？请问高律 师，这又如何解释？ 　　可见肖传国故意重伤（如果不是故意杀人的话）的意图是非常明显的，而高 律师现在已改口承认故意重伤未遂也构成犯罪，那么肖传国至少应该以此被定罪。 高子程、张燕生谈方舟子遇袭案 [主持人]:各位网友，大家好！欢迎收看人民网法治视点。最近一段时间方舟子 案件引起了媒体的关注，尤其在一审判决以后，双方对判决结果都产生了一些争 议。今天我们很有幸请到了肖传国的辩护律师北京市康达律师事务所合伙人高子 程律师、大禹律师事务所主任张燕生律师。二位律师跟大家打声招呼吧。 [14:04] [高子程]:大家好。 [14:04] [张燕生]:大家好。 [14:05] [主持人]:一审判决后，有报告称肖传国已经确认上诉，请问高律师，是否正式 递交了上诉状？上诉的理由是什么？ [14:05] [高子程]:上诉状今天已经递交了。据我所知，他本人也递交了上诉状，在宣判 的当天他就表示要上诉，他也希望我尽快见他，就上诉的事实和理由商量。我们 提出上诉的理由大概有四点：第一、本案一审判决的程序存在错误，此案被认为 具有重大影响，实际上是被舆论广泛关注或者炒作的一个案件，不应该适用这一 程序。其次，这个案件无论是肖传国，还是辩护人，还是其他被告人的辩护人， 所作的辩护都是无罪辩护。因为作为伤害罪，他的伤害的后果是轻微伤的话，按 照目前的法律规定是不构成犯罪的，正常程序应当在鉴定结论出台，鉴定结果是 轻微伤之后由公安机关启动行政处罚程序，法律依据是《治安处罚法》。辩护人 以及被告人都作无罪辩护，继续适用简易程序已经不再符合刑诉法的规定。 [14:07] [高子程]:第二、认定事实存在错误。用当事人的家属的话说这是一个张冠李戴 的认定或者判决，因为庭审查明的全部事实以及公诉机关向法院递交的全部证据， 都一致地证明了肖传国有故意伤害两位方先生的故意，肖传国也确实实施了同意 他的表弟对两位方先生实施伤害的行为。肖传国的表弟确实实施了对两位方先生 的加害行为，伤害的结果是轻微伤，这是有鉴定结论作为根据的。这样一个事实， 就目前的法律规定，或者说依照以事实为根据，以法律为准绳原则来界定本案的 性质，应当认定这是一个故意伤害的法律事实，伤害的后果没有达到犯罪的程度， 依照法律规定，应当由公安机关执照《治安处罚法》进行行政处罚。 [14:08] [高子程]:但是，是否因为这是一个被舆论广泛关注或者被舆论广泛炒作的案件， 因此就改变事实，或者无视这样一个法律事实，而刻意要把这样一个故意伤害的 法律事实认定为寻衅滋事，给他认定为寻衅滋事罪，是不是这样，我不清楚。但 有一点，这样一个法律事实是有争议的，为什么又认定为寻衅滋事？而法律事实 又完全不具备寻衅滋事的特征。主观上作为肖传国没有寻衅滋事的故意，客观上 没有寻衅滋事的行为，后果也没有造成社会秩序破坏的后果，所以，寻衅滋事跟 本案的后果实在没有任何的关联，所以，我认为是错误。 [14:10] [高子程]:其实，不光是辩护人这么看，公安机关立案的理由是故意伤害，而不 是寻衅滋事，公诉机关批捕的理由也是故意伤害，而不是寻衅滋事，一直到这个 鉴定的结论出台了，轻微伤，不构成追究刑事责任的后果，罪名改变了。这个罪 名的改变很显然不是基于本案的事实，不是基于后面的调查发现了新的证据。后 续的证据完全没有否定从前的错误，后续的证据极少，后续的证据和从前取得的 证据是一致的。这种情况下，将办案事实认定为寻衅滋事，很显然是没有根据的， 所以，认定事实是错误的。而且这个对事实的认定和侦查机关，公诉机关从前的 认定是矛盾的，这种起诉等于说从前立案的理由错了，从前公安机关拘留的理由 错了，从前公诉机关批捕的理由错了。批捕的条件是什么？犯罪事实基本清楚， 证据基本充分，公诉机关在批捕的时候就考虑了这些因素，考察了侦查机关提交 的申请批捕的全部的材料，认为本案的事实是故意伤害，而不是寻衅滋事，所以 以故意伤害这个罪名批捕肖传国。突然间在轻微伤的鉴定结论出台之后，又把这 样一个法律事实认定为寻衅滋事，显然这种对事实的认定是自相矛盾的。 [14:13] [高子程]:第三、适用法律错误。既然本案的事实经过侦查机关侦查，经过批捕 机关审查，经过庭审调查，证明了这就是一个故意伤害的法律事实，你把这样一 个事实认定为寻衅滋事，或者为了达到一定要对肖传国刑罚这样一个目的，或者 迫于舆论的压力一定要把这样一个故意伤害的事实认定为寻衅滋事，那是没有法 律依据的，而且和现行法律是对抗的。这样一个判决的结果所造成的社会后果也 是非常负面的。首先，一审判决宣判之后，被害人是不满意的，被告人是不满意 的，据我所知，学界对这个罪名的认定相当多的看法也是否定的。 [14:15] [高子程]:我个人认为，这样一个判决是基于舆论的胁迫，或者误导而形成的， 换句话说，这样一个判决因为舆论的胁迫和引导，改变了原本的事实性质。那就 等于说在本案当中，事实不再是根据，法律也不再是准绳，舆论是决定本案性质， 以及是否对被告人刻意刑罚的根据。如果这样一个案例成为生效的案例，它对于 执法造成的伤害是非常巨大的。我不想否定舆论，作为舆论本身所代表的是参与 舆论关注和炒作人的意志，无论舆论的力量有多大，这些人是否代表了全体的民 意，或者是否代表了多数的民意，没有人考证过。如果没有这样的依据，仅仅认 为舆论是怎么炒作的，或者舆论多数是导向哪一边的，就以它作为根据来作出判 决，这个做法本身是违反法制原则的，也是和现行的法律规定矛盾的。 [14:16] [高子程]:但是，如果说舆论确实代表了多数人的意志，我认为它的作用在于引 导立法，或者引导立法机关修改现行的法律。比如就本案而言，如果认为肖传国 这样的行为，或者这种故意伤害行为，虽然没有造成法定的可以追究刑事责任的 伤害后果，但是基于本案的性质，或者说情节，或者说社会影响，依然要追究刑 事责任，可以由最高法院作出司法解释，这些规定出台之后，对以后发生的类似 的案件可以依照这样的法律追究刑事责任，这样才符合罪刑法定的原则，在立法 没有修改，作为执法机关屈从于舆论的压力而做这样的判决，或者说执法机关无 视法律的明确规定，无视本案事实，只是为了迎合舆论的引导，而做这样的判决， 从各个层面都是不恰当的。 [14:17] [主持人]:您谈到了几点都值得我们今天深入探讨，包括您谈到舆论的引导作用， 包括对法律的建议，一会儿我们还可以深入探讨。现在我想问一下张律师，刚才 高律师已经做了一个分析。从您来看，您对一审的判决，您认为它适用的法律是 不是正确的？您个人有什么观点？ [14:17] [张燕生]:这个案件我还是比较关注的。我感觉从法院现在的判决结果看，我认 为这里存在着很多的问题，两个方面的问题都是存在的：从实体上和程序上都存 在着问题。首先，程序上。这个案子从媒体报道上来说，在庭审当中适用了简易 审理程序，按照最高人民法院审定，这个前提条件是被告人一定要认罪的，一般 情况是由公诉机关提出来进行简化审的申请，然后由法院根据被告人的态度，再 听取辩护律师的意见来做出这样一个决定。但是，这个案件我很注意到在庭审当 中，被告人本人还有辩护律师在法庭上做的是无罪辩护，很显然是不应当要适用 被告人认罪这样一个程序来。所以，我一直很关心是不是法院又重新审理了呢， 据了解，现在是没有重新审理，就是在法定审理做了一个简易审理。 [14:19] [高子程]:没有。到辩护阶段，我是第一被告人的第一辩护人，我先发表我的辩 护意见，我的辩护意见显然是说寻衅滋事罪是不成立的，故意伤害没有达到犯罪 的后果，基本也是不成立的。这时候审判员感觉到继续走简易程序存在问题了， 他敲了锤子休庭，我认为他是想恢复普通程序了。等我们快到家里的时候，又接 到电话继续开庭，依然是简易程序。 [14:20] [张燕生]:所以，这个案件在程序上还是存在很严重问题的。另外，在实体的判 决上，这个案件我没有看实际的材料，但是从媒体上反映出来的，包括辩护人和 受害人所提供的一些资料，我感觉这个案件从我个人来说，是一个非常典型的故 意伤害案件。比如说从开始他们让这两个打手，跟他们说是打人，这肯定是非常 明确的，打到什么程度先不说，首先是打。另外这两个凶手是准备的有凶器的， 有铁管、锤子，这个东西从犯罪的角度，它是一个犯罪的预备，而且这些作案的 工具很显然是可以致人伤害的，也是用于伤害他人的。从这些行为来说，它属于 典型的有伤害的故意的，而且这个伤害的故意是有着非常明确目标的，寻衅滋事 是没有目标的，随意性很强的，比如今天你撞了我一下，我跟你没完。寻衅滋事 也会造成他人身体的损害，故意伤害也有损伤，但是它们两个有非常典型的区分， 寻衅滋事随意性特别强，我今天出去撞着我的有可能是张三，也可能是李四，我 打的时候不管是谁，只要你碰上了，就可能成为被袭击的对象。但是故意伤害是 有着非常明确目标的，这个案件我都注意到，不管是对方玄昌还是对方舟子都是 有一个蹲守，你看过往了这么多人他都不关心，他只关心我最关注的那个人，这 叫蹲守，一直等着你把人都送走了，你独立的时候，我有适当的机会我这个时候 就可以冲上去袭击，这是针对性特别强的，目标非常明确的一个。所以，从这个 角度应该是一个故意伤害，而不应当是一个寻衅滋事。 [14:22] [张燕生]:这个案件从法律上来说，对法官来说，是一个不难解决的问题，包括 检察官，在认定它的问题上，没有特别大的法律上的值得争议的难点、疑点，这 应该是非常清晰的。但是检察院为什么提起了这样一个罪名，我现在不是特别清 楚。但是，我特别注意到了，检察院是用了公诉审查程序4天，超神速的，我认 为这个行为很反常，因为正常情况下，检察院的审限是一个月，甚至还可以延期 审理，而且一般来说案件很少这么短时间内移送了。所以，我想这么短的时间， 这个案件值得挖掘，值得申诉思考，值得研究的地方是很多的，但是如果用这么 神速的时间必定会是很粗的，我觉得他准备的不够充分。我觉得检察官在审理这 个案件的时候过于匆忙，他们并没有特别仔细地对这个案件进行深入地研究，所 以，导致在起诉的罪名上出现了问题。 [14:23] [主持人]:现在还有一个争议。即使是说故意伤害罪来起诉，就不构成犯罪，但 是这是不是也存在一个争议？ [14:23] [张燕生]:我觉得这可能是多种因素具备的，一个是时间段，因为我没有看到这 个案卷实际是什么情况，也不能排除是检察官在起诉这个案件的时候，他认为定 伤害罪这个结果还是显著轻微，可能提这个罪名不好提，因此就换了一个罪名， 是不是想这个案件无论如何也得要定罪的，或者怎么考虑，就把这个案件换了一 个罪名来起诉。我认为应该实事求是，作为法院来说，包括公诉机关，还是应该 非常客观地去看待一个事物，不管舆论怎么样，这不管这个人有多坏，因为毕竟 刑事案件哪个都可能涉嫌有罪的，可能哪个案件都让你看起来非常可恶。但是， 作为一个司法机关，他跟老百姓的心理是不一样的，你是专业的法律工作者，应 该要从法律的角度去看问题，你要用法律的准绳衡量这个罪够还是不够，如果这 个罪名不够，其它的罪名是不是够？如果都不够，你该怎么处理。我觉得在这一 点上，可能研究的不是特别充分，就是他们在起诉的时候。 [14:27] [张燕生]:当然从我个人讲，我跟高律师的观点还有所不同，我认为这个案件预 备应该是已经完成了，作为买凶伤人，后果没有达到这么严重的程度，像这种故 意伤害罪案件不是完全以结果论的，因为可能有一个犯罪的未遂，因为他预备都 已经完成了，而且已经开始着手实施了。但是，由于他们意志以外的原因，毕竟 这两个人不是专业的行凶的人，也是普通的老百姓，而且两个受害人也是年富力 强的，在这个过程当中，他们就跑了，没有导致一个很严重的后果。当然，从法 律的角度，也可能它是一个未遂，如果要是一个未遂，它可能会按照法律规定应 该是从轻或者减轻处罚，也不排除两个罪名，今天判的是5个半月，也不排除这 个结果以后，跟他的刑期是相匹配的。但是，这个过程一定是要考虑的，结果可 能一样，但是它的过程是完全不同的。 [14:28] [张燕生]:所以，好多人说这个案子怎么判的这么轻，其实我觉得作为一个法律 工作者不能考虑结果的问题，量刑是第二位的，第一位一定要定性，首先要确认 他够不构成犯罪，如果构成犯罪他到底适用哪一种罪，性一定要定准了，性没有 定准，谈不到量刑的问题。至于说你性定准了，后面的量刑该判多少就判多少， 也可能一个刑也没有，也可能是免刑。 [14:28] [主持人]:刚才高律师也说为肖传国做无罪辩护，网友反映也很强烈，为什么对 这么恶劣的犯罪行为做无罪辩护呢，这些观点对你会带来压力吗？ [14:29] [高子程]:对我而言这些观点是没有任何压力的，但是我的压力来自于对于舆论 引导判决以及因此造成后果的恐惧，或者顾虑。因为这个后果不仅仅是对肖传国， 实际上包括广大的网民也必将造成一种伤害，而且这种伤害的后果可能是难以预 料的。你想一个案件发生了，谁也很难保证说许多的网民不会受到伤害，不会有 类似于这样的行为，当这样的行为发生的时候，或者类似的案件发生的时候，网 民的观点是什么样的？网民的观点是否有这样的期盼？司法机关严格依照法律作 出判定，而不要被舆论所引导。回到本案当中来，好多网上评论这件事情的人他 们对案件事实知道多少，他们没有看过案卷，都是听说，听说的东西有多少成份 是真实的，我想没有一个网友对于本案事实的了解会比侦查员更清楚，会比公安 机关更清楚，会比公诉机关更清楚，还是会比辩护律师更清楚，当你对犯罪事实 不是很清楚的时候，你只是根据传说来评价这件事情，很显然你评价的依据和前 提是错的，结论就很难说是正确的。这是其一。 [14:30] [高子程]:其二，我注意过舆论的一些说法，包括开庭过程中，两位被害人的代 理人，包括被害人方玄昌先生一直提出这样的观点，认为肖传国应该定性为故意 杀人未遂，或者故意重伤未遂，这个提法和舆论上的说法是有些吻合的。关键在 于公诉机关向法院提供的全部案卷材料，庭审调查证明的全部事实，没有一份证 据证明肖传国有故意杀人的行为，相反侦查机关调取的全部材料，庭审调查证明 的一些事实，都无一例外地否定了这样一个事实，肖传国完全没有要杀两位被害 人的动机，包括实施加害行为的四个被告人，他们也明确表示，他们没有故意杀 两位被害人，也没有给两位被害人造成重伤这样的故意。侦查机关取得笔录证实 肖传国明确对他的表弟讲，不要出事，给两个嘴巴，打的鼻青脸肿，教训教训， 这就是他所希望达到的目的，完全没有说要致人死命，或者致人重伤，我相信， 如果卷中有这样的证据，也不需要如此费尽心机去改变罪名。 [14:35] [高子程]:所以说，舆论也好，还是有关的观点也好，说肖传国有杀人的故意， 或者杀人灭口的故意，都是没有任何事实根据，没有事实证明的事实是不能作为 定罪根据的。同时这些提法是没有事实根据的，我这里可以很负责任的讲，卷中 没有一份证据证明肖传国有杀人的故意，他不希望出事，不希望造成伤害的后果。 [14:36] [主持人]:高律师也谈到一个核心的观点，网友的这些态度和观点往往是受到舆 论的引导和舆论报道上的引导，而这些舆论报道有的时候并不掌握真实的信息就 妄下结论。请问一下张律师，舆论这种引导或者舆论的一些报道，对于法官来说 会不会也产生一定的压力和影响？ [14:37] [张燕生]:这个问题提的还是挺好的。现在舆论很强大，尤其是网络影响非常深， 现在跟过去是有很大区别的。应该说舆论对司法机关是有着很深刻的影响的，大 家都在这个社会里生存，大家都是普通人的，你说一点不受影响是不可能的。但 是，我想舆论去关注社会上的一些热点也是正常的，本来社会上就会发生很多的 问题，这些问题通过舆论来进行监督，进行宣传，进行引导，很多东西也是很必 要的，这里有两个方面的问题。 [14:38] [张燕生]:第一，因为现在人心很浮躁的，从舆论来说，应该更加严谨，踏踏实 实的，要有客观凭据和依据的严谨地说每一句话，作为舆论来说，能够非常严谨 地做事对整个社会来说也能产生非常好的影响，抑制这种浮躁的东西，应该实事 求是，作为媒体工作者客观求实应该是一个基本的宗旨。第二，作为法官来说， 我总是在说法官本身应该是很超脱的，是超然的，中立的，作为法官来说应该还 是有点我行我素的精神，任你们外面说什么说什么，但是我该怎么做还要怎么做， 我作为法官说我该说的话，做我该做的事情，而不是法官没主心骨，别人说东你 就说东，别人说西你就说西，法官什么声音都可以听，包括在法庭上，控方的也 要听，辩方的也要听，这才真正是法官，但是法官应该做的事情是要兼听则明， 对待舆论也是一样的，泰然处之就可以了，不需要受到别人的干扰，你只需要冷 静的用自己的眼睛客观地看待事物，这件事情到底怎么回事，你用法律衡量它够 还是不够，只要客观就可以了。舆论永远都会有，是不是有了舆论法律永远坐不 正了？那就失去法官的意义了。 [14:40] [主持人]:两位律师谈到了舆论引导的作用。我想问一个问题，在法治事件的报 道当中，作为一个媒体来讲，应该坚守哪些职责？为了客观公正的报道事件，而 不是说在不了解事实的情况下，就去抢先发表观点。 [14:43] [高子程]:这个问题在以前其他的案件出现的时候，舆论总是反应最快的，好多 的信息也是从舆论那里得到。我是这么看的，目前我们的舆论存在两个极端的问 题，第一个极端就是一些舆论，或者一些媒体是带有“一言堂”的性质。另一个 极端是，又有相当多的媒体走向另一个极端，完全的自由化，它的行为是不负责 任的，随意性的。比如曾经有一个记者造假新闻，“纸包子”事件，那个问题严 重了，被揭露了，他受到处罚了，还有多少媒体人因为不负责任的报道，甚至故 意的虚假报道，造成的社会影响有没有人追究，我个人觉得目前在这块是缺少制 度制约的。也就是说作为另一个极端，应当从立法的角度，对于所有媒体的行为 作出一个规范，就是你可以做什么，你不可以做什么，你触犯了什么法律，应该 承担什么样的后果。所有人都知道自己的底线是什么，自己不应该做什么，这一 块是个欠缺的。当很多新闻人认为新闻不自由的时候，他们忽视了另一个极端， 就是过度的自由导致了没有节制，导致了不负责任的行为没有相应的制裁和制约。 我认为这两个极端都不好。 [14:44] [高子程]:就本案而言，舆论对于审判人员有没有影响？我个人认为肯定是有影 响的，理想状态下，严格依照现行的法律，白纸黑字的明文的规定，审判机关人 民法院独立行使审判权，不受任何机关，任何团体，任何个人的干涉，当然也就 不应该受舆论的引导和干涉，但是在现实过程中，一个法官是否可以做到绝对的 以事实为根据，以法律为准绳，根据自己的良心作出判决，客观地说，就今天的 审判员而言，很难说所有的人都能做得到。 [14:45] [张燕生]:很不容易的。 [14:46] [高子程]:当然有好多因素的影响，但是媒体的影响，对于法官而言是否可以按 照法律人的精神，按照法律的规定把它排除在外，也不是百分之百能做到的。 [14:47] [主持人]:您刚才谈到的两位极端也确实存在，还有一个问题您没有注意到，有 很多记者可能对法制新闻的报道并不熟悉，并不了解，甚至他连一审、二审、终 审判决是什么都没有搞清楚。您可以给一些记者有一些建议，让他们去把握舆论 的公正和客观，这方面您有什么样的建议吗？ [14:47] [高子程]:我认为作为一个媒体人，如果你对某一个事件表示关注，应该在充分 调查基础上，提出你的看法，提出你的观点。我认为一个媒体人，应当说有引领 社会走向高尚的社会责任。即使你不能完全尽到这样的责任，至少你不要误导公 众，你应当确保你所报道的内容是有客观真实的证据作为支撑的，是在尊重事实 的基础上作出的评判和报道，在这之前，如果你还不了解，或者你还不确认你所 知道的事实就是客观事实的时候，不要做出一些武断的评判。我觉得媒体人的素 质提升之快我注意到了，但是一个法治案件，就侦查过程而言，别说记者，就是 我们辩护律师，对于相当多的侦查过程当中的一些事实也是不知道的。 [14:49] [高子程]:涉及到本案而言，肖传国先生究竟有没有雇凶杀人，或者雇凶重伤， 就目前而言，事实不是这样的，本案的事实是肖传国和两位方先生有10年的纠纷， 本案是事出有因的，而不是肖传国无事生非，所以说他不是寻衅滋事。但是这个 事出有因，肖传国的表弟也是清楚的，肖传国的表弟到肖传国家来吃饭，肖传国 肯定表达了自己的不爽，他也表示说自己和两位方先生的民事纠纷，穷尽了所有 的诉讼程序，得不到解决，也很不爽。他的表弟说我去教训教训他，肖传国表示 别出事，表示同意，他的表弟对他说，他找自己的弟弟，两个人去殴打两位方先 生，或者教训两位方先生，肖传国表示同意了，肖传国还明确告知不要出事，可 以打两个嘴巴，可以打的鼻青脸肿。 [14:49] [主持人]:您想说的是这些细节应该去关注，作为媒体来说，当你了解这些细节 之后才可以做判断。 [14:50] [高子程]:作为这样一个事实，媒体和广大的网友有多少人知道，因为这些东西 只有在卷中才有。在这之前，媒体上对于这个事件有了很多的判断，这样的引导 一定程度上到了误导的程度。 [14:51] [主持人]:张律师，您对媒体的记者有什么样的建议？ [14:51] [张燕生]:其实一言堂肯定是不可取的，在一个民主的国家当中，会有各种思想， 有不同的看法，有不同的声音发出来，我觉得都是正常的，而且也是应该的。尤 其是媒体还承担着揭露社会的一些黑暗的东西的责任，社会进步总是要发现问题 的，媒体还是承载了很多的使命的。但是，不管你发出什么样的声音，你要想谈 什么样的问题，我觉得有一个最大的前提，就是客观，这是作为一个媒体工作者 的最基本的职业道德。 [14:52] [张燕生]:当然，你说怎么才叫公正，因为每个人站在自己不同的角度，谈出来 的东西，他认为公正，也许并不公正，因为每个人都有不同的角度看问题，但是 尽可能要公正。最重要的是有依据，到底公正不公正，也许很难判断，最重要的 是说话要有根据，别哗众取宠，我觉得最不可取的和现在我们存在最大的问题是 哗众取宠，比如用一个特别偏激的字眼把标题耸人听闻，一下有了特别高的点击 率，其实标题很恐怖，但进去一看没什么东西，这明显的记者是眼球经济。现在 到处这样做的话，就会引起整个社会非常浮躁，包括对年轻人，大家都认为说话 可以随便说，这样民族的非常好的一些东西都丧失掉了。尤其是年轻人，从一出 来见到的这个社会就是这样的，大家说话都不负责任的，对整个社会都会产生很 不好的影响。 [14:52] [主持人]:所以，我们还是呼吁媒体，保持客观中立的报道事件。 [14:53] [张燕生]:对，要客观冷静，这是很重要的。在社会浮躁的情况下，尽可能要保 持冷静。 [14:53] [主持人]:这个案件现在已经二审了，或者还有一种情况，您刚刚说事实认定不 清楚，会不会发回重审？ [14:54] [高子程]:作为上诉案件，二审法院有三种选择，维持、改判、重审，究竟哪一 种选择还不确定。 [14:54] [主持人]:上诉肯定是不加刑，如果发回重审，会不会存在刑罚加重的情况？ [14:56] [高子程]:就本案而言，我认为这个罪名是不成立的，当然就不存在加重刑罚的 问题，但如果发回重审之后，一审法院依然认为他构成犯罪，他的量刑不受上诉 不加刑的限制，因为他得恢复一审。一审法院可以根据自己的认识，比如他坚决 认识罪名是成立的，尽管辩护人认为这个行为的对象是针对特定人，两位方先生， 行为的程度是特定的，说打到鼻青脸肿，两个嘴巴，行为目的是固定的，不是随 意的，就是出出气。但是，如果针对这样一个事实发回重审以后，一审合议庭依 然认为就是寻衅滋事，或者他认定为故意伤害未遂，这个判决毕竟是法院独立行 使审判权的范围。作为寻衅滋事案件，量刑幅度是5年以下有期徒刑、拘役或者 管制。作为伤害案件也是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，如果说未遂，可以 减轻处罚，如何量刑首先取决于如何定性。 [15:01] [主持人]:明白，就是在程序上还是有这种可能。近年来，雇凶伤人的事件是层 出不穷，也有很多很恶劣，很严重的，包括大家很关注的今年6月份有一位导演 鄢颇被雇凶伤害。这种雇凶伤害的行为，如果仅以后果来认定，不追究刑事责任 的话，是否说应该在立法上对这个行为有一种追究或者怎么样去认定，二位有什 么看法？ [15:03] [高子程]:网友对这个问题的关心是有道理的，事实上不需要完善立法，或者做 司法解释，现行的法律规定就已经回答了网友关心的这个问题，因为现行法律明 确规定，说故意伤害造成轻伤的，构成故意伤害罪，造成重伤的，量刑变了，造 成重伤致其死亡的最高刑罚可以达到死刑。法律明确规定，说犯罪构成要根据你 案件事实的性质，你的行为特征，你的主观故意，有四个要素来衡量。换句话说， 如果有证据证明被告人是有杀人的故意的，有证据证明被告人实施了杀人的行为， 或者实施了杀人行为未遂，或者预备了杀人的行为，只是没有达到杀人的后果， 甚至他有杀人的故意，有杀人的动机，有杀人的行为，只是造成了轻微伤，对这 个案件的定性依然是杀人未遂，而不是说无罪，也不是说伤害罪未遂。同样，如 果说被告人主观上有致人重伤的故意，实施了致人重伤的行为，客观上或者主观 上没有造成致人重伤的后果，哪怕只是轻微伤，那么，他的罪名依然是故意伤害 未遂，因为他的目标是重伤。 [15:04] [高子程]:所以，法律本身没有说故意伤害罪作为结果，只要没有达到轻伤以上 的犯罪后果就一定不构成犯罪，不是这样的，这是一个误区。就本案而言，法律 本身没有空档，不存在说有一个地方立法不完善，我说的是就本案而言，由于没 有证据证明他有杀人的故意，没有证据证明他有致人重伤的故意，他的行为后果 只造成了轻微伤，而且他在表示放任这种行为发生的时候，他有限定几个嘴巴， 鼻青脸肿，这样的后果本身就是轻微伤。这里有什么问题呢？他使用的凶器，锤 子、铁管容易给人造成误会，界定一个行为的性质，不能简单地根据他使用的凶 器来评判，如果一个人致另一个人死命，赤手空拳也可以把这个人杀死。 [15:04] [张燕生]:因为在这个问题上，高律师已经说了好几次，提到了他到底是个什么 故意问题。我认为是这样的，一个人主观上的故意，是在他们自己脑子里的，他 怎么想的，他可以随便想，别人是很难判断的。你根据什么来判断一个人在主观 上有什么样的一个故意，他的想法是什么呢？是可以通过他的一些行为来判断他 的主观的一些想法，这是一种主观想法的客观上的一种表现，这应该是可以识别 的。在法院法官常年做案子，他们还是可以识别出来的。我跟子程看法可能不完 全一样，我觉得这个案件，如果仅仅是打一个鼻青脸肿的话，拳脚相加就足以鼻 青脸肿了，但这个案件的凶器还是非常残忍的，毕竟有那么长的铁管，而且使用 了铁锤，你伤害一个人可以拿一个水瓶子，可以拿一个木板去打，但是你事先准 备了这样一个凶器，铁锤很可怕的，铁锤要打到脑袋上是很严重的。 [15:05] [张燕生]:所以，作为法官来说，判断一个人的行为究竟是构成什么的话，还是 要看他们事先的预谋，要综合来考虑，不能仅仅光看一个结果，因为多种因素可 能导致不同的结果。就这个案件来说，他故意伤害的倾向是非常明显的，因为他 是非常愤怒，在这之前有很多表现出他很愤恨方舟子对他的攻击或者揭露等等， 他首先产生了这样一个主观的故意。另外，他也说出来恨他的这种想法，所以才 有他的表弟说替他出气，把他打一顿。结果他没有提出反对意见，打是确认了， 后面还给了钱，这个凶手准备了挺残忍的凶器，由于多种原因没有造成很严重的 后果，都跑掉了，还导致人的身体受伤，虽然伤很轻，但是这个行为还是挺严重 的，我感觉很像一个未遂。 [15:06] [高子程]:我想补充一个事实，案件事实不是诉讼参与人以外的人所能够详尽知 道的，这里头有一个什么问题呢，肖传国本人在他自己家里面，对他表弟的想法 表示默许或者同意，但是在这个过程当中，肖传国的表弟可没有向他说要拿铁棍 去打，甚至他表弟也没有告诉他到社会上找人去打两位方先生，作为肖传国当时 的心态，你两个就是赤手空拳去揍两位方先生，出出气，这是同意了。肖传国的 表弟得到肖传国的默许或者同意之后，他准备了凶器，找了社会上的人，对两位 方先生实施了加害行为，他们准备凶器，用凶器去打两位方先生，这是肖传国所 不知道的，因为肖传国并不参与打人的过程，他也没有策划打人的过程。所以， 这些实施加害行为的四个人，他们的故意不能代替肖传国本人的故意。 [15:08] [张燕生]:这个地方还是比较值得研究的，也就是说你去雇了凶，你究竟跟他说 了些什么，或者你的授意到底是什么？还是需要研究的。但是，非常明确的，你 千万不要使用凶器，你千万不要怎么怎么样，而凶手超出了范围，直接勒死了， 可能两个人是不同的罪名。 [15:09] [主持人]:宏观上来说，这种买凶伤人，需不需要在立法上予以完善？ [15:09] [张燕生]:我想是这样的，法律永远都是滞后的，根据我们现行的法律，这种买 凶去对他人进行报复，咱还不能说是伤人。因为买凶有很多行为，比如绑架、诽 谤，买凶可以做很多的行为，根据我们现行的法律，就是实施了什么行为就定什 么罪，可能实施了不同的行为根据不同的罪名处理。而从现行的实践当中来看， 这么处理的方式也基本能满足我们目前所出现的各种犯罪事件，说你雇人把他给 圈起来，一下关了好几天，这个非法拘禁构成了，它都能找到不同的出口解决了， 单独去定一个新的罪名可能就没有那么急迫。 [15:12] [张燕生]:当然，我们现在社会发展，犯罪手段会不断翻新，已经到了非常严重 的社会危害，不独立这个罪名不行的时候，也许就到了要独立一个罪名的时候。 我感觉从目前来说，基本上可以满足对犯罪进行处理的，如果发展到一定的程度， 不排除单独立出一个项来。 [15:13] [高子程]:我个人看，我们理解，或者我们给法律的定义，它是一个规范化的政 策，是相对稳定的政策，政策是法律的灵魂。它是稳定的政策，就是说在相当长 的一段时间之内，要维持它的稳定性，从而保证它的权威性。社会是发展的，特 别是我们这个社会，政治的、文化的、经济的，它是一个高速发展的阶段，就导 致法律可能存在着，或者在某一方面存在着过于落后的情形，这种情形通常是修 改法律的根据和理由，我强调的是什么呢？它是修改法律的根据和理由，或者完 善法律的根据和理由，包括舆论对这个问题的看法，他都代表了民意，他可以引 导立法。如果舆论影响了执法是非常悲凉的，因为法律不在是法律了，法律不再 是根据了，法律不再是准绳了，舆论成为根据的时候，秩序就乱了。 [15:13] [张燕生]:所以，作为法律人要有自己的东西，而不是跟着别人去跑。 [15:14] [高子程]:买凶伤人和买凶杀人是不一样的，买凶杀人即使你没有实施杀人的行 为，买你凶了，你有了这样的故意，有了特定的目标，可以给你认定为犯罪或者 犯罪的预备阶段。由于你主观上的原因，主动中止了犯罪，可以认定为犯罪中止。 你实施了没达到目的，可以认定为故意杀人未遂。从这个意义上说，现行的法律 没有滞后，可以满足追究类似于犯罪行为的立法要求。我说的是什么呢？就本案 而言，类似这样的，它的目的是要对他进行轻微伤，实施了造成轻微伤的行为， 造成了致人轻微伤的后果，这种行为如果说现在社会现象很普遍，这类案件特别 多，过去都作为行政案件处理的，如果把它作为行政案件，给予行政处罚，不足 以遏制这种势头，消除这种影响，稳定社会自序，认为有必要对这种行为可以进 行刑罚，我认为可以通过最高法院做出司法解释。说对这一类行为虽然只是造成 了轻微伤或者轻伤以下的后果，但是你有故意伤人的行为，就可以追究刑事责任， 会通过最高法院司法解释。然后有了法律依据，有了法律依据以后，对以后发生 的类似案件才可以追究刑事责任，这样才符合法制的精神，才符合罪行法定。 [15:15] [主持人]:高律师谈到一点非常好，作为媒体应该引导立法，促进立法，而不应 该干涉执法和施法。非常感谢二位今天光临法制视点，由于时间关系，我们的访 谈就到这里。谢谢二位嘉宾，也谢谢各位网友。 [15:16] (XYS20101022) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys4.dxiong.com)(www.xinyusi.info)(xys2.dropin.org)◇◇