◇◇新语丝(www.xys.org)(xys5.dxiong.com)(www.xinyusi.info)(xys2.dropin.org)◇◇ 　　看张永红副教授如何时空穿梭 　　作者：wracky 　　上xys看到xxdjxxdj写的《戴建湘的辩护律师张永红博士、副教授论文抄 袭》，方才知道给肖锤子办事的戴某人的辩护律师是张永红副教授。仔细阅读提 供的证据我个人判断确实有抄袭的故意。基于看xys多年的经验，一个学者如果 属于故意犯错误一定不止一次，于是上网查一查这位张永红副教授的学术发表记 录，果然有发现（得益于方舟子求真思维的影响）。 　　张永红副教授于2000-2003年在北大读博士，并于2003年获得北大法学博士 学位，博士论文《我国刑法第13条但书研究》。也就是说该论文工作应该是2003 博士论文提交前的所完成的。但是，张永红副教授在《黑龙江省政法管理干部学 院学报》2006年第6期上发表论文《刑法第13条但书的适用范围》全文与博士论 文中的第三章第3小节“但书的适用范围”基本内容一致，基本是博士论文相关 论述的简化，没有多出任何新的研究结果。可能有些人会认为这个没有什么，博 士毕业也可以从以前的论文中再发表，只要不是重复发表。但是，在《刑法第13 条但书的适用范围》一文基金项目处清楚标注：2006年湘潭大学国家社科基金预 研项目 (0609003)阶段性研究成果。不知道这个张永红副教授作何解释。 　　莫非张永红副教授在2000-2003年读博的某个时间段来了个时空穿梭，来到 2006年申请了湘潭大学国家社科基金预研项目，并作出成果再带回2003年发表？ 无法想象张永红副教授是如何做到这一点的，如果张永红副教授真能时空穿梭， 那获得诺贝尔奖是显而易见的事了。 　　我也学一学xxdjxxdj，强烈希望相关部门以及湘潭大学、张永红副教授能够 对此作出公开的回复、回应。不能放任张永红副教授拿读博的研究成果来冒充 “2006年湘潭大学国家社科基金预研项目 (0609003)阶段性研究成果”，即使湘 潭大学承认这个成果，那也要通知北大，需要北大放弃拥有这一研究成果，不知 道北大是否知道此事？ 　　且慢，对张永红副教授提出这一比抄袭还要严重的指控（我认为的），显然 需要提供证据了。检查一下我以上所述，还有一点不明，我凭什么认定两文内容 是基本一致、无任何创新成果的呢？证据呀，证据。这个太重要了，要是方舟子 的反对者都重视这个就好了，方粉将会更多。嗯，跑题了。 　　来，翠花，上证据了。我以《刑法第13条但书的适用范围》一文全文从头到 尾不落一段开始查证，不包括摘要。分段比较，有少许段落合在一起写了。【】 内为两篇文章都有的。 　　---------------------------------------------------------------- 　　《刑法第13条但书的适用范围》第一段： 　　【我国刑法第13条规定: “情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”, 这 就是刑法第13条但书(以下简称但书)。】实践中, 司法机关曾以但书为依据将表 面上符合某罪犯罪构成的行为予以非罪处理,然而从理论上来说, 但书可以适用 于哪些犯罪, 却始终没有明确。 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第一章第一节--但书的内容 P1 　　【我国刑法第13条规定:一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、 颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯 国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的 人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑 罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。其中， “但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”就是但书的内容。】 　　---------------------------------------------------------------- 　　《刑法第13条但书的适用范围》第二段： 　　【初看起来, 作为总则规定的但书似乎可以适用于分则的所有具体犯罪, 其 实不然。首先,总则规定并不一定都适用于所有分则条文。尽管学界通常认为, 总则与分则是抽象与具体、 一般与个别、 普遍与特殊的关系, 总则对分则具有 指导和制约的作用[1]。但这种指导和制约是从总体上、宏观上而言的, 并不意 味着每个总则条文对于分则的所有条文都可以适用。其次, 就但书本身而言, 它 以行为的社会危害性为考察对象, 以行为符合分则条文的规定为适用前提, 进而 将那些符合具体犯罪构成但社会危害性尚未达到一定程度的行为作非罪处理。因 此, 如果分则某个条文已经表明行为具有较大程度的社会危害性, 就不存在适用 但书的可能性了。正如有学者所指出的,“情节显著轻微危害不大的, 不认为是 犯罪”这一刑法总则的规定, 执法中并不能完全适用于分则条文, 甚至有相当一 部分分则条文不能适用。这是因为, 立法者在立法时已对一些犯罪行为的社会危 害性进行了充分的考虑, 对于这些犯罪已经不能简单套用或者不宜再适用“情节 显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪”的规定[2]。】 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P80 　　【可能会有人认为，但书是刑事立法中犯罪概念的有机组成部分，因为它是 总则性的规定，所以根据总则与分则的关系，可以推定，它应当适用于刑法分则 的各个犯罪，其实这是一种误解。首先，刑法总则的内容并不一定都适用于所有 的分则条文。总则规定的是刑法的一般原理、原则，分则规定的是具体的犯罪及 其刑罚，我国刑法学界通常认为，总则和分则的关系，是抽象与具体、一般与个 别、普遍与特殊的关系，总则对分则具有指导和制约的作用。但这种指导和制约 的作用，是从宏观上而言的，也即将总则的内容作为一个整体考察其与分则的关 系而得出的结论，并非意味着每个总则条文对于分则的所有条文都可以适用。】 　　补充：“总则与分则是抽象与具体、 一般与个别、 普遍与特殊的关系, 总 则对分则具有指导和制约的作用”此句博士论文无参考文献，而期刊论文给出了 参考文献。 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P81 　　【其次，就但书本身而言，它是以行为的社会危害性为考察对象，以行为符 合分则条文的规定为适用前提，将那些符合刑法分则犯罪构成但是社会危害尚未 达到一定程度的行为作非罪处理。因此，如果分则的某个条文已经表明行为具有 较大程度的社会危害性;就不存在但书适用的可能性了。正如有学者所指出的， “情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一刑法总则的规定，执法中并不 能完全适用于全部分则条文，甚至有相当一部分分则条文不能适用，或者说不能 在执法中机械地适用于全部分则条文。这样说是因为根据犯罪性质的严重性和基 于立法者在立法时已对一些犯罪行为的社会危害性进行了充分的考虑，对于这些 犯罪已经不能简单套用或者不宜再适用“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯 罪”的规定。】 　　评：两段内容一致 　　--------------------------------------------------------------- 　　《刑法第13条但书的适用范围》第三段： 　　【刑法中的犯罪,根据行为本身反社会性的大小,可以分为性质严重的犯罪和 性质较轻的犯罪两种,前者如杀人、放火、抢劫、强奸等,后者如侮辱、诽谤、非 法集会、游行、示威、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报等。性质严重的犯罪, 其行为通常已具有较大程度的社会危害性, 因此无须附加定量因素的限制,在一 般情况下都排斥但书的适用,其中性质特别严重的犯罪, 应该基本排斥但书的适 用。性质较轻的犯罪,其行为尚不具有较大程度的社会危害性,必须附加定量因素 的限制方能表明其严重的社会危害程度, 因此,如果其有定量因素,则一般排斥但 书的适用,其中以情节进行定量限制的犯罪 (即情节犯 ), 则应绝对排除但书的 适用; 如果没有定量因素, 则可以对其适用但书。据此,但书的适用范围可作如 下划分:】 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P81 第二段 　　【刑法中的犯罪根据其反社会性的大小，可以分为性质严重的犯罪和性质较 轻的犯罪两种，前者如杀人、放火、抢劫、强奸等，后者如侮辱、诽谤、非法集 会、游行、示威、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报等。性质严重的犯罪通常具 有较大程度的社会危害性，因此无须附加定量因素的限制，在一般情况下都排斥 但书的适用，其中性质特别严重的犯罪，应该基本排斥但书的适用。性质较轻的 犯罪必须附加定量因素的限制方能表明其严重的社会危害程度，因此，如果其有 定量因素，则一般排斥但书的适用，其中以情节进行定量限制的(即情节犯)，则 应绝对排除但书的适用;如果没有定量因素，则可以对其适用但书。据此，但书 的适用范围可作如下划分:】 　　评：一模一样 　　--------------------------------------------------------------- 　　《刑法第13条但书的适用范围》第三段： 　　【一、 绝对不能适用但书的犯罪 　　绝对不能适用但书的犯罪, 只限于以情节进行定量限制的犯罪。刑法分则明 文规定，情节较重或者情节严重才构成犯罪的, 通常被称为情节犯, 情节犯即以 情节作为定量因素的犯罪。立法将情节较重、 情节严重规定为某些行为构成犯 罪的必要条件, 是考虑到这些行为如果情节较轻或者情节显著轻微, 社会危害性 就不大,也就不应当作为犯罪处理。因此, 对于情节犯来说,要么情节较轻或显著 轻微不构成犯罪, 要么情节较重或情节严重而构成犯罪,不存在构成犯罪而又情 节显著轻微的情形,但书对它们不具有适用的可能性。据统计, 我国刑法中典型 的情节犯,共计 65个条文 73个罪名。】 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P82 　　【一、绝对不能适用但书的犯罪 　　绝对不能适用但书的犯罪，限于以情节进行定量限制的犯罪。刑法分则明确 规定，情节较重或者情节严重才构成犯罪的，即以法定的情节为犯罪构成要件的 犯罪，通常被称为情节犯。】 　　【刑法分则将“情节较重”、“情节严重”作为某些行为构成犯罪的必要条 件，是考虑某些行为中具有情节较轻，包括情节显著轻微情形的，社会危害性不 大，不应当规定为犯罪。据此，“情节显著轻微”当然不属于情节较重或者情节 严重，不能在具备较重情节或者严重情节的犯罪行为中再去认定“情节显著轻微 危害不大”的情况。】 　　【共计65个条文73个罪名。】P83 　　评：内容一致。 　　-------------------------------------------------------------- 　　《刑法第13条但书的适用范围》第四段： 　　【需要注意的是,分则中一些犯罪,既不是单纯的情节犯,也不是纯粹的后果 犯或数额犯,它们或以情节、后果和数额其中之一为犯罪构成要件,或以情节、后 果和数额同时具备为犯罪成立条件,这样的犯罪有以下几种: (1)以情节和后果之 一为构成要件的犯罪,包括损害商业信誉、商品声誉罪和寻衅滋事罪;(2)以情节 和数额之一为构成要件的犯罪,包括盗窃罪、聚众哄抢罪、挪用资金罪、故意毁 坏财物罪和挪用公款罪;(3)以情节、数额和后果之一为构成要件的犯罪,包括虚 报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、 公司、企业债券罪;(4)以情节和后果同时具备为成立条件的犯罪,包括出版歧视、 侮辱少数民族作品罪、挪用特定款物罪、聚众扰乱社会秩序罪、非法集会、游行、 示威罪、非法占用农用地罪、违法发放林木采伐许可证罪、武器装备肇事罪和虐 待部属罪;(5)以数额和情节同时具备为成立条件的犯罪, 包括偷税罪和侵犯著作 权罪。共计20个条文21个罪名。上述犯罪在以“情节严重”为构成要件时, 也应 该绝对排斥但书的适用。】 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P83-84 　　【另外需要注意的是，刑法分则中的一些犯罪，既不是单纯的情节犯，也不 是纯粹的后果犯和数额犯，它们或者以情节、后果和数额其中之一为犯罪构成要 件，或者以情节、后果和数额同时具备为犯罪构成要件，这样的犯罪有以下几种 情况:(1)情节和后果择一，包括刑法第221条的损害商业信誉、商品声誉罪和第 293条的寻衅滋事罪;(2)情节和数额择一，包括刑法第264条的盗窃罪、第268条 的聚众哄抢罪、第272条第1款的挪用资金罪、第275条的故意毁坏财物罪和第384 条的挪用公款罪;(3)情节、数额和后果择一，包括刑法第158条的虚报注册资本 罪、第159条的虚假出资、抽逃出资罪、第160条的欺诈发行股票、债券罪和第 179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪;(4)情节和后果同时具备的犯罪，包 括刑法第250条的出版歧视、侮辱少数民族作品罪、第273条的挪用特定款物罪， 第290条第1款的聚众扰乱社会秩序罪、第296条的非法集会、游行、示威罪、第 342条的非法占用农用地罪、第407条的违法发放林木采伐许可证罪、第436条的 武器装备肇事罪和第443条的虐待部属罪;(5)数额和情节同时具备的犯罪，包括 刑法第201条的偷税罪和第217条的侵犯著作权罪。共计20个条文21个罪名。上述 犯罪在具有“情节较重”或者“情节严重”的情况时，也应该绝对排斥但书的适 用。】 　　评：内容一致。博士论文更详细 　　--------------------------------------------------------------- 　　《刑法第13条但书的适用范围》第五段： 　　【二、一般不能适用但书的犯罪 　　(一)危害国家安全的犯罪 　　危害国家安全的犯罪侵害的法益是国家的安全,而国家安全是一个国家赖以 存在、人民得以正常生活的基本条件, 因此,危害国家安全的行为本身已经说明了, 它们不仅具有社会危害性, 而且社会危害的程度是相当大的。我国刑法将危害国 家安全的犯罪置于分则第一章作为刑法重点打击的对象, 对于此类犯罪一般是不 能适用但书的。】 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P84 　　【二、一般不能适用但书的犯罪 　　(一)危害国家安全的犯罪 　　危害国家安全的犯罪侵害的客体是中华人民共和国的国家安全，而国家安全 是一个国家赖以存在、人民得以正常生活的基本条件，因此，危害国家安全的犯 罪本身已经说明了，它们不仅具有社会危害性，而且社会危害的程度是相当大的， 正因为如此，我国刑法将其置于分则第一章作为刑法打击的重点对象，对于此类 犯罪一般是不能适用但书的。】 　　-------------------------------------------------------------- 　　《刑法第13条但书的适用范围》第六段： 　　【(二 )性质严重而分则条文中没有定量限制的犯罪 　　这类犯罪如杀人、抢劫、强奸等。学界通常以为,此类犯罪不能适用但书[3]。 笔者对此不予赞同,杀人、放火、抢劫、强奸、爆炸这些故意危害公共安全或者 严重侵犯公民人身权利的行为，一般情况下都体现了较重的社会危害性,因此排 斥了但书的适用, 但不能将其绝对化, 认为这些犯罪在任何情况下都不能适用但 书。实际上, 这些“性质严重”的犯罪在社会危害程度上还是存在差别的, 在特 定的情形中仍然具有适用但书的可能性。例如故意杀人行为,行为人出于杀人的 故意, 实施了非法剥夺他人生命权利的行为,多数情况下具有严重的社会危害性, 因此应认定为故意杀人罪。但是在安乐死的情形中, 就可以认为行为人属于“情 节显著轻微危害不大”, 从而适用但书予以非罪处理。又如抢劫行为, 行为人出 于非法占有的故意, 实施了暴力劫取财物的行为, 一般而言, 其主观恶性较大, 客观危害也比较严重, 但是如果行为人的暴力强制程度很小, 没有取得财物或者 所取得财物的价值非常小, 也应该认为是属于“情节显著轻微危害不大”的情形, 可以适用但书。】 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P85-86 　　【(二)性质严重而分则条文中没有定量限制的犯罪 　　这类犯罪如杀人、抢劫、强奸等。学界通常以为，这类犯罪是不可以适用但 书的。】如有学者指出，从刑法分则的条文看，除了杀人、放火、抢劫、强奸、 爆炸等严重危害社会的行为，其本身的社会危害性足以构成犯罪外，多数危害社 会的行为，必须是社会危害性达到一定程度才能构成犯罪。因此对这些行为来说， 就有一个社会危害性程度大小，从而决定罪与非罪的界限问题。①这段话的言外 之意是，杀人、放火、抢劫、强奸、爆炸这些犯罪没有适用但书的可能性。【笔 者认为，杀人、放火、抢劫、强奸、爆炸这些故意危害公共安全或者严重侵犯公 民人身权利的行为②一般情况下都体现了严重的社会危害程度，因此排斥了但书 的适用，但不能将其绝对化，认为这些犯罪都不能适用但书。例如故意杀人行为， 行为人出于杀人的故意，实施了非法剥夺他人生命权利的行为，多数情况下具有 严重的社会危害性，因此应认定为故意杀人罪。但是在安乐死的情形中，就可以 认为行为人属于“情节显著轻微危害不大”，从而适用但书而不认定为犯罪。又 如抢劫行为，行为人出于取财的故意，实施了暴力劫取财物的行为，一般而言， 其主观恶性较大，客观危害也比较严重，但是如果行为人的暴力强制程度很小， 没有取得财物或者所取得的财物的价值非常小，就应该认为是属于“情节显著轻 微危害不大”的情形，可以适用但书。】 　　评：内容一致 　　--------------------------------------------------------------- 　　《刑法第13条但书的适用范围》第七段： 　　【(三 )性质较轻但具有定量因素限制的犯罪 　　根据附加定量因素限制方式的不同, 性质较轻而不能适用但书的犯罪大致有 如下几种情况: 　　1.后果犯。刑法分则条文明确规定具有一定社会危害的行为,造成比较严重 后果才构成犯罪的,属于后果犯,如丢失枪支不报罪。对于后果犯而言,如果尚未 造成严重后果, 当然不能认定为犯罪;如果已经造成严重后果,一般不能再认定为 “情节显著轻微危害不大”,所以不宜适用但书。除丢失枪支不报罪,刑法中还有 失火罪、交通肇事罪等属于后果犯, 共计 70个条文 87个罪名, 一般不能适用但 书。】 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P86 　　【(三)性质较轻但具有定量因素限制的犯罪 　　根据附加定量因素限制方式的不同，性质较轻而不能适用但书的犯罪大致有 如下几种情况: 　　1.后果犯 刑法分则明确规定具有一定社会危害的行为，造成后果才构成犯 罪的，即以一定的后果为犯罪构成要件的犯罪。这种情况主要是一些较轻的犯罪 和过失犯罪。】 　　补充：博士论文中有详细法条论述，在此不列，感兴趣的可以去查原文。 　　【共计70个条文87个罪名。】P88 　　评：内容一致。 　　--------------------------------------------------------------- 　　《刑法第13条但书的适用范围》第八段： 　　【2.数额犯。刑法分则条文明确规定具有社会危害性的行为,达到一定数额 才构成犯罪的,属于数额犯,如生产、销售伪劣产品罪, 销售金额在5万元以上的 才构成犯罪。刑法中共有33个条文36个罪名属于数额犯,一般不能适用但书。】 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P88 　　【2.数额犯 刑法分则明确规定具有社会危害性的行为，达到一定数额才构 成犯罪的，即以一定的数额为犯罪构成的必要条件。如第140条的生产、销售伪 劣产品罪，根据该条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以 次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上的才构成犯罪。】 　　【共计33个条文36个罪名。】P89 　　--------------------------------------------------------------- 　　《刑法第13条但书的适用范围》第九段： 　　【有人认为,在数额犯中,数额本身就是一把衡量社会危害性大小、确定罪与 非罪的尺子。达到了刑法规定的数额就应该定罪判刑,否则数额的规定就失去了 意义,不够数额的才是“情节显著轻微危害不大”。不能在定罪数额之上,以适用 总则规定为根据,将刚刚达到数额或者仅仅超过数额一点点的, 作为“情节显著 轻微”对待。在刑法和其他法律中,只要规定数额、数量、数字,就会有临界点, 对这些临界点的规定必须严格执行,如果对突破临界点较少的情况不以突破临界 点对待,临界点的规定就失去了意义,如果将这种认识固定化、一般化,那就永远 不会有临界点[2]】 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P89 　　【有人认为，在数额犯中，数额本身就是一把衡量社会危害性、确定罪与非 罪的尺子。达到了刑法规定的数额就应该定罪判刑，否则数额的规定就失去了意 义，不够数额的才是“情节显著轻微危害不大”。不能在定罪数额之上，以适用 总则规定为根据，将刚刚达到数额或者仅超过数额一点的，作为“情节显著轻微” 对待。在刑法和其他法律中，只要规定数额、数量、数字，就会有临界点，对这 些临界点的规定必须严格执行，如果对突破临界较少的情况不以突破临界点对待， 临界点的规定就失去了意义，如果将这种认识固定化、一般化，那就永远不会有 临界点。】 　　--------------------------------------------------------------- 　　《刑法第13条但书的适用范围》第十段： 　　【笔者认为,上述观点值得商榷。在我国刑事立法中,对作为犯罪构成要件的 数额的规定,主要有两种情况:其一是规定明确的数额标准,如生产、销售伪劣产 品罪的构成数额是5万元。刑法中这样的规定为数很少。对于立法已明确规定的 数额标准,司法机关应该严格掌握,达到数额标准的认定为犯罪, 否则只能作非罪 处理, 这是维护刑法尊严、依法办事的必然要求。因此,如果数额已经达到刑事 立法明确规定的标准, 就不能再适用但书认定为非罪。其二是没有规定明确的数 额标准, 只有“数额较大”或者“数额巨大”的笼统规定, 刑法中的数额犯绝大 多数属于这样的情形。既然刑事立法并没有确定“数额较大”或者“数额巨大” 的具体标准, 那就意味着立法机关将“数额较大”或者“数额巨大”的认定权交 给了刑事司法机关, 因此, 何为“数额较大”或者“数额巨大”就由刑事司法机 关具体掌握。我国地域广阔、人口众多,各地的经济文化发展水平不一, 甚至存 在较大差异,为了尽可能地实现司法的统一性,最高司法机关往往对刑法分则中具 体犯罪的“数额较大”或者“数额巨大”的标准予以规定, 用以指导各地的司法 机关以实现司法的平衡。在这种情况下,如果行为人达到了最高司法机关确定的 具体犯罪的数额标准或者略微超过该标准, 司法机关可否以但书为依据来认定行 为人无罪呢? 笔者认为是可以的,首先, 司法机关所确定的数额标准不是立法者 所确定的数额标准, 立法者确定的数额标准其出发点就在于限制刑事司法机关在 认定罪与非罪时在数额上的裁量权, 以实现执法的统一, 而司法机关确定的数额 只是为了实现各地的执法平衡,严格来讲,它只对各地司法机关在认定罪与非罪时 具有指导作用, 而非如立法确定的数额那样具有很强的约束力。地方司法机关在 具体执法的过程中一般情况下要接受最高司法机关确定的数额的制约, 但这并不 排除它们在特定的情况下根据当地的具体情况和案件自身的特点, 突破最高司法 机关数额的限制。也就是说, 对于没有达到司法机关确定的数额标准的,可以认 定为犯罪; 而对于达到最高司法机关确定的数额标准的,也可以根据但书的规定 不认定为犯罪。其次, 行为要成立犯罪, 其本质在于行为具有比较严重的社会危 害性,这是刑事立法机关在规定犯罪时应遵循的准则, 也是刑事司法机关在认定 犯罪时应把握的标准。行为的社会危害性表现在诸多方面, 数额只是说明行为社 会危害程度的一个方面,一般情况下并不能仅仅根据数额的大小来准确判定行为 的社会危害程度。因此, 如果行为的数额达到了司法机关规定的数额标准, 但是 综合考察全案的情节, 行为的危害并不大, 也可以适用但书对行为人作非罪处理。 例如盗窃罪, 1998年3月17日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若 干问题的解释》中确定了“数额较大”的标准, 即个人盗窃公私财物价值500元 至2000元以上的(第1条第一项)。同时在该条规定,各省自治区、直辖市高级人民 法院可根据本地区经济发展状况, 并考虑社会治安状况, 在前款规定的数额幅度 内, 分别确定本地区执行的“数额较大”的标准。特别值得注意的是, 《解释》 第1条第四项规定, 偷拿自己家的财物或者近亲属的财物, 一般可不按犯罪处理; 对确有追究刑事责任必要的, 处罚时也应与在社会上作案的有所区别。根据该项 的规定,行为人偷拿自己家的财物或者近亲属的财物, 即使达到了司法机关确定 的数额标准, 也可以不认定为犯罪, 其依据即可以认为是但书。】　 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P90-91　 　　【在我国刑事立法中，对作为犯罪构成要件的数额的规定，主要有两种情况: 其一是规定明确的数额标准，如刑法第140条生产、销售伪劣产品罪的构成数额 是50，000元，】刑法第382条贪污罪的构成数额是5000元。【刑法中这样的规定 为数很少。对于这种刑事立法已经明确规定的数额标准，司法机关应该严格掌握， 达到数额标准的认定为犯罪，否则只能作非罪处理，这是维护刑事立法尊严、依 法办事的必然要求。因此，如果行为人的数额已经达到刑事立法明确规定的标准， 就不能再适用但书认定为非罪。其二，刑法并没有规定明确的数额标准，只有 “数额较大”或者“数额巨大”的笼统规定，刑法中的数额犯绝大多数是这样的 情况。既然刑事立法并没有划定“数额较大”或者“数额巨大”的具体标准，那 么就意味着立法机关将“数额较大”或者“数额巨大”的认定权交给了刑事司法 机关，因此，何为“数额较大”或者“数额巨大”就由刑事司法机关具体掌握。 我国地域广阔、人口众多，各地的经济文化发展水平不一，甚至存在较大差异， 为了尽可能地实现司法的统一性，最高司法机关往往对刑法分则中具体犯罪的 “数额较大”或者“数额巨大”的标准予以规定，用以指导各地的司法机关以实 现司法的平衡。在这种情况下，如果行为人达到了最高司法机关确定的具体犯罪 的数额标准或者略微超过该标准，司法机关可否以但书为依据来认定行为人无罪 呢?笔者认为是可以的。首先，司法机关所确定的数额标准不是立法者所确定的 数额标准，立法者确定的数额标准其出发点就在于限制刑事司法机关在认定罪与 非罪时在数额上的裁量权，以实现执法的统一，而司法机关确定的数额只是为了 实现各地的执法平衡，严格来讲，它只对各地司法机关在认定罪与非罪时具有指 导作用，而非如立法确定的数额那样具有很强的约束力。地方司法机关在具体执 法的过程中一般情况下要接受最高司法机关确定的数额的制约，但这并不排除它 们在特定的情况下根据当地的具体情况和案件自身的特点，突破最高司法机关数 额的限制。也就是说，对于行为没有达到司法机关确定的数额标准的，可以认定 为犯罪;而对于达到最高司法机关确定的数额标准的，也可以根据但书的规定不 认定为犯罪。其次，行为要成立犯罪，其本质在于行为具有比较严重的社会危害 性，这是刑事立法机关在规定犯罪时应遵循的准则，也是刑事司法机关在认定犯 罪时应把握的标准。行为的社会危害性表现在诸多方面，数额只是说明行为社会 危害程度的一个方面，一般情况下并不能仅仅根据数额的大小来准确判定行为的 社会危害程度。因此，如果行为的数额达到了司法机关规定的数额标准，但是综 合考察全案的情节，行为的危害并不大，也可以适用但书对行为人作非罪处理。 例如盗窃罪，1998年3月17日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若 干问题的解释》中确定了“数额较大”的标准，即个人盗窃公私财物价值500元 至2000元以上的(第3条第1项)。同时在该条规定，各省、自治区、直辖市高级人 民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅 度内，分别确定本地区执行的“数额较大”的标准。特别值得注意的是，《解释》 第一条第四项规定，偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理; 对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。根据该项 的规定，行为人偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，即使达到了司法机关确定 的数额标准，也可以不认定为犯罪，其依据即可以认为是但书。】 　　补充："即个人盗窃公私财物价值500元至2000元以上的(第1条第一项)"两文 出现差异，博士论文为：(第3条第1项)。 　　----------------------------------------------------------------- 　　《刑法第13条但书的适用范围》第十一段： 　　【3.危险犯。危险犯是以造成法定的危险为构成要件的犯罪, 法定危险的出 现已经表明了行为具有较大的社会危害程度, 因此对于这类犯罪一般就不能适用 但书。刑法中的危险犯有抽象危险犯和具体危险犯两类,抽象的危险犯如放火罪、 决水罪、爆炸罪等;具体的危险犯如破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、生产、 销售假药罪等。】 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P91-92 　　【3.危险犯 危险犯是以造成法定的危险为构成要件的犯罪，法定危险的出 现已经表明了行为具有较大的社会危害程度，因此对于这类犯罪一般就不能适用 但书。刑法中的危险犯有抽象危险犯和具体危险犯两类，抽象的危险犯有:刑法 第114条的放火罪、第115条的决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危 害公共安全罪、第118条的破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、第121条的暴 力危及飞行安全罪、第124条的破坏广播设施、公用电信设施罪、第130条的非法 携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪等;具体的危险犯有:第 116条的破坏交通工具罪、第n7条的破坏交通设施罪、第141条的生产、销售假药 罪、第143条的生产、销售不符合卫生标准的食品罪等。】 　　评：博士论文更详细。 　　---------------------------------------------------------------- 　　《刑法第13条但书的适用范围》第十二段： 　　【4 .其他能够表明社会危害比较严重的犯罪。以特定的犯罪对象表明行为 具有严重社会危害性的犯罪,如抢夺国有档案罪;以特定目的表明行为具有严重社 会危害性的犯罪, 如制作、复制、出版、传播淫秽物品牟利罪等;以特定的方法 表明行为具有严重社会危害性的犯罪, 如暴力干涉婚姻自由罪等。这些犯罪已经 通过对象、目的、方法等表明了其具有比较严重的社会危害性,因此一般不能适 用但书。】 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P92-93 　　【4.其他能够表明社会危害比较严重的犯罪 以特定的犯罪对象表明行为具 有严重社会危害性的犯罪，如刑法第329条的抢夺国有档案罪，。。。。。。】 　　【以特定目的表明行为具有严重社会危害性的犯罪，如第152条的走私淫秽 物品罪；。。。。。。第363条的制作、复制、出版、传播淫秽物品牟利罪等】 　　【以特定的方法表明行为具有严重社会危害性的犯罪，如刑法第257条的暴 力干涉婚姻自由罪。。。。。。】 　　评：此处对博士论文中的内容进行了归纳，但基本内容一致。 　　--------------------------------------------------------------- 　　《刑法第13条但书的适用范围》第十三段： 　　【三、 可以适用但书的犯罪 　　可以适用但书的犯罪主要是性质较轻而分则条文中又没有定量因素限制的犯 罪,比较典型的是非法搜查罪、非法侵入住宅罪、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、 电报罪、侮辱国旗、国徽罪。例如非法侵入住宅罪,根据刑法第245条的规定,只 要行为人非法侵入他人住宅即可构成。但从我国的国情来看,一般情节的非法侵 入他人住宅的行为,还不具有严重的社会危害性, 司法机关也只是将情节严重的 非法侵入他人住宅的行为当作犯罪处理。而且, 《治安管理处罚法》第40条第三 项也将“非法侵入他人住宅”的行为规定为违反治安管理的一般违法行为, 所以, 对于情节一般的非法侵入他人住宅的行为可以适用但书认定为非罪。】 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P93 　　【三、可以适用但书的犯罪 　　可以适用但书的犯罪主要是性质较轻而分则条文中又没有定量因素限制的犯 罪，比较典型的是刑法第245条的非法搜查罪、非法侵人住宅罪，第253条的私自 开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，第299条的侮辱国旗、国徽罪。例如非法侵人 住宅罪，刑法第245条规定，非法侵人他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘 役。但从我国的国情来看，一般情节的非法侵人他人住宅的行为，还不具有严重 的社会危害性，司法机关也只是将情节严重的非法侵人他人住宅的行为当作犯罪 处理。而且，《治安管理处罚条例》第22条第2项也将“非法侵人他人住宅的” 行为规定为违反治安管理的一般违法行为，所以，对于情节一般的非法侵人他人 住宅的行为可以适用但书认定为非罪。】 　　评：“《治安管理处罚条例》第40条第三项也将“非法侵人他人住宅的”行 为”此句两文不统一，博士论文为：第22条第2项 　　------------------------------------------------------------ 　　《刑法第13条但书的适用范围》第十四段： 　　【上述分析都是以刑法分则中具体犯罪的既遂形态为前提的,然而我国刑法 以处罚犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止为原则,也就是说,根据我国刑法的规定, 预备、未遂和中止的行为都是犯罪,但是这些行为大多社会危害比较小,司法实践 中往往不作为犯罪处理, 其法律依据就应该是但书。所以,但书对于大多数的预 备、未遂和中止行为都可适用。】 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P93 　　【关于但书的适用范围的上述分析，都是以刑法分则中具体犯罪的既遂形态 为前提的，然而我国刑法以处罚犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止为原则，也就是 说，根据我国刑法的规定，预备、未遂和中止的行为都是犯罪，但是这些行为大 多社会危害比较小，司法实践中往往不作为犯罪处理，其法律依据就应该是但书。 所以，但书对于大多数的预备、未遂和中止行为都可适用。】 　　------------------------------------------------------------ 　　《刑法第13条但书的适用范围》第十五段： 　　【最后应当强调, 但书的适用范围尽管有限,但这并不能成为否定其重要性 甚至将其废除的理由。因为一项法律规定的重要性是不能仅以其适用范围的大小 予以衡量的。与我国刑法中的但书比较类似的是大陆法系中的可罚的违法性,其 适用范围同样有限,但并没有人否认其重要性。】 　　博士论文《我国刑法第13条但书研究》第三章第三节--但书的适用范围 P95-96 　　【最后应当强调指出，但书的适用范围尽管十分有限，但这并不能成为否定 但书的重要性甚至删除但书的理由。因为一项法律规定的重要性是不能仅以其适 用范围的大小予以衡量的。与我国刑法中的但书比较类似的是大陆法系中的可罚 的违法性，其适用范围同样有限，但并没有人否认其重要性。】 　　《刑法第13条但书的适用范围》全文结束。 　　至此可以判断，《刑法第13条但书的适用范围》全文都可在张永红博士论文 中找到，仅有极少量内容（可忽略不计）进行了改写，主要研究结果在博士论文 中已经提出，显然应该属于张永红在北大时的研究成果，而到2006年张永红副教 授又拿来作为2006年湘潭大学国家社科基金预研项目 (0609003)阶段性研究成果 发表，显然侵犯了北大的知识产权。该怎么给张永红副教授这种行为定性，相信 北大、湘潭大学相关单位该有立场了。同时期望张永红副教授进行公开解释。 　　另：本人不是法律学界人士，不评判张永红博士的法学水平，请各人自行评 判，勿以本文为是。 (XYS20101107) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys5.dxiong.com)(www.xinyusi.info)(xys2.dropin.org)◇◇