◇◇新语丝(www.xys.org)(xys6.dxiong.com)(xys.ebookdiy.com)(xys2.dropin.org)◇◇ 　　方韩大战的证据法分析 　　作者：易延友 　　清华大学法学院证据法中心主任 　　引 言 　　有网友希望我从证据法角度写一篇方舟子质疑韩寒的分析文章。我本不想写， 因为本来觉得证据法只用于法庭审判，若用来分析生活问题，恐有些无聊；又怕 两边不讨好，前天因为说了一句方舟子的质疑是有一定道理的，希望大家理性看 待方舟子的质疑，就遭到韩粉两记闷棍，算是领略了韩寒一方的厉害。但考虑到： 1.不为无益之事，何以遣有涯之生，证据法本就是生活经验的总结，用证据法分 析生活中的问题，亦不算特别无聊；2. 证据法虽只适用于法庭审判，但不妨将 方舟子与韩寒之间的论战当做控辩双方，广大公众乃是天然的陪审员，如此亦不 妨碍证据规则在论战中发生作用；以及3.借此传播一下证据法知识，亦不算是特 别的无益。既然有了前三条理由，就算方粉或韩粉打上门来，也豁出去了。因此， 撰文一试。 　　一、证据法解决什么问题 　　先说说证据法解决什么问题，以免大家误入歧途，也可以让心怀别样期待的 人看完这部分后可以就此打住，不必浪费时间。从历史上看，证据法只规范两个 问题：一是证据资格，一是证明力大小。证据资格是指一个证据进入法庭的资格， 通常以“可采性”来表述：有证据资格，就有可采性；没有证据资格，就没有可 采性。在台湾，“可采性”又被称为“可容许性”，就是说证据能够被允许进入 法庭的意思。证明力大小就是证据在人心中产生的影响力的大小。只有具有证据 资格、也就是有可采性的证据，才谈得上证明力大小的问题。因此，证据资格问 题是先于证明力大小的判断的。 　　有关证明力大小的规则，只在中世纪法定证据制度中存在过。例如男人的证 言优于女人的证言、僧侣的证言优于世俗人的证言、贵族的证言优于平民的证言 等，都属于证明力规则。这些规则随着法国大革命的胜利而被废除，取而代之的 是自由心证证据制度，简单地说就是证明力大小由法官（陪审团）自由判断的证 据制度。但是在英美法系，有关证据资格也就是可采性的规则从16世纪逐步发展 起来，并且得到很好的延续，迄今已经蔚为大观，又为欧陆国家所移植和借鉴， 因此现存的证据规则就是有关证据资格的规则。 　　由上可见，现代证据法只解决证据资格也就是证据可采性的问题。至于一个 证据证明力的大小，是交由法官（陪审员）自由判断的。另外，证据法也不解决 如何搜集证据的问题。搜集证据一方面属于刑事诉讼法等程序法规范的问题，另 一方面属于自然科学例如犯罪侦查学、指纹鉴定学、法医学等学科解决的问题。 法学只解决规范问题，不解决事实问题。因此，本文只解决方舟子对韩寒的质疑 在证据法规范上属于何种证据、是否具有证据资格等问题，不解决事实本身究竟 如何的问题。也因此，希望由此文得出方舟子对韩寒的质疑是否有着科学依据的 童鞋，看到这里就可以止步了。 　　二、方舟子的质疑 　　下面进入正题。首先说说方舟子对韩寒的质疑在证据法上的证据属性。方舟 子的质疑有两个方向：一是从三重门中提到的种种事件推断一个少年不可能有如 此的阅历和感受；二是依据韩寒的手稿，通过对手稿中抄写错误的归纳，总结出 韩寒的手稿不过是抄写别人的翻版，并不能证明这些手稿就是韩寒自己写出来的。 　　首先要承认，方舟子的质疑，是符合我们的一般生活经验的。例如，将“四 两拨千斤”写成“四两拔千片”，将“淮南子”写成“准南子”，将“管锥篇” 写成“编锥篇”，我自己的写作经验——我相信大多数从事文字工作的人应当都 会有相同的经验——这样的错误应当不是粗心大意能够解释的。我能想象出的合 理解释，就是这是抄写出来的文字，而不是经过自己大脑思考出来的文字，由于 抄写这文字的人不知道文字的含义，也就是不知道这些词究竟何指，所以才抄成 了这样。当然，这样说并不意味着这种解释是唯一合理的解释，而是说这种解释 在我们当前的认识力水平之下，也许是最为合理的解释。强调：也许是最为合理 的解释，并不必然是最为合理的解释。也就是说，方舟子的这种质疑，最多属于 证据法上的“推论”，而不属于“推定”。 　　这里需要解释一下推论和推定的区别。推定属于依据基础事实必然推导的事 实，例如失踪七年推定为死亡，婚姻关系存续期间所生的子女为夫妻双方婚生子 女等。在推定中，先有基础实施，后有推定事实，而且只要证明基础事实，依照 法律必须推导出推定事实。所以有人将其称为“法律上的推定”。推论则不同， 它虽然也需要基础事实，但法律并未规定只要基础事实存在就必须推导出推论事 实存在。例如，天下雨地就湿，天下雨是基础事实，地湿是推论事实。法律没规 定说天下雨就必须推导出地就湿这个结论，因此它不是法律上的推定，有人管它 叫“事实上的推定”。之所以没有把它当成推定，我认为主要原因是盖然性不够 高，必然性程度不够高，例如说一个人从十楼跳下去必死无疑，有的人跳下去他 就不死，所以只能作为推论，不能作为推定。 　　推定属于证据法上具有可采性的证据种类之一，但推论不是。因此，方舟子 对韩寒的质疑，虽然符合一般生活经验，但是这些质疑拿到法庭上，是不能被当 成证据来对待的，因为法律没有规定这样的“推定”。也就是说，方舟子的质疑 结论，不属于证据法上的推定，只属于事实上的推论。所以，如果将方舟子的质 疑当做证据，肯定不具有可采性。但是值得指出的是，方舟子质疑的基础是韩寒 的手稿，手稿是可以当做证据的，只要符合有关物证的可采性规则（值得注意的 是，韩寒的手稿尽管由文字组成，但在方寒大战中，方的质疑并不是对文字本身 的含义提出的质疑，因此不适用有关文书的原始性要求，也就是不适用最佳证据 规则）。方舟子的质疑虽然不应被当做证据来对待，但是是从证据当中进行的事 实推论，这种推论是否有道理，仍然是可以由法官来进行衡量和认定的。 　　三、韩寒对质疑的反应在证据法上的性质 　　韩寒对方舟子的质疑几乎没有做出任何有效的回应。相反，韩寒采取了沉默 的方法来对待这一事件。从证据法上看，韩寒的沉默属于“沉默的自认”。需要 指出的是，证据法上有沉默的自认，这并不是说只要是沉默就意味着自认。通常， 必须是在一般情况下一个理性人对于一个事件本来应当做出回应的场合，如果这 个人没有做出回应，那么就属于“沉默的自认”。例如，张三给李四打电话，说 向领导告状那件事是李四干的，李四面对这样的指责，通常都会立即反驳（如果 不是他干的）。但是李四保持沉默，在证据法上要认定为“自认”。又如张三给 李四写了封信，说你欠我那一万块什么时候还？如果李四没欠他钱，其自然的反 应是立即回信说没有欠钱，但是李四不回复，也属于“自认”。在证据法上， “自认”属于传闻的豁免，具有可采性（传闻不具有可采性，但是证据法将自认 当做传闻的豁免来对待，也就是豁免其不具有可采性的属性，赋予其证据资格， 也就是有可采性）。 　　但是，说自认具有可采性，并不是说自认就是都可信的。可采性解决的是证 据资格问题，可信还是不可信，本质上是证明力问题。因此，可信不可信，仍然 要由法官来判断。韩寒的自认，如果是在法庭上，有证据资格，具有可采性。但 是有证据资格是一回事，证明力大小是另一回事。韩寒完全可以解释说，我懒得 理他；也可以说，我没功夫理他；还可以说，有粉丝回应他就够了??等等，都可 以削弱自认的可信度。但是到底可信不可信，证明力有多大，是由法官来判断的。 　　需要提醒的是，英美对于事实问题的判断，都是由普通人也就是由陪审团做 出的。它的一个基本理论，就是认为人都是有理性的，而且大家的理性能力彼此 是不相上下的，是没有谁比谁更聪明、谁比谁更愚蠢这一说的。法官之所以是法 官，并不是因为法官拥有比正常人更加超常的判断事实的能力，而是因为法官受 过法学训练，所以职掌法律的适用。但是对于事实问题，却是由普通人说了算。 所以证据规则也浸透着理性的精神，体现着普通人的经验，反映着普通人的智慧。 证据法是不主张神化任何人的。证据法认为大家在理性面前是人人平等的。如果 谁要说自己断案如神，或者要把自己当做是神，那一定是骗子。 　　结 语 　　我作为一个普通人，一个有着正常理性的人，我认为方舟子的质疑是有一定 道理的。尽管在证据法上他的质疑或许什么都算不上，但是他的推论是符合经验 和逻辑的。当然这并不是说他得出的结论就一定是正确的或者符合事实的，而是 说他的推论符合经验和逻辑，因此符合事实的可能性比较大。就好比说一个人从 十楼跳下去通常会死一样，对这样的论断大家是不会有疑问的。但是突然有一个 新闻说一个人从十楼跳下去也没死，大家自然想知道究竟。如果这个新闻不做任 何解释，只会增加大家对该新闻真实性的怀疑。方舟子的质疑，就是增加了公众 对韩寒天才能力的质疑，是对超常现象、反常现象的一种质疑。这种质疑在经验 方面、在逻辑上是没有问题的，如果我们同意按照逻辑和经验来思考问题的话。 韩寒面对质疑一直保持沉默，从一个正常的有理性人的角度来看，除非确实存在 代笔，否则就是不符合经验和逻辑的。这就更增加了公众对韩寒天才能力的怀疑， 也增加了我对韩天才能力的怀疑。当然这也不是说韩寒的自认就一定意味着有代 笔，而是说从上述反应来看存在代笔的可能性比较大。 　　话说至此，果然是两边不讨好也！不过，既然本来就不想讨好任何人，也就 随他去吧。对证据法感兴趣的童鞋，自然可以一起平等地讨论。只是将某方或某 韩奉为神明的，请离我远去。有的人只要听说是反对某一方的，就一棍子打死， 或者恶语相向，这都是非理性的表现。我认为真正的公共生活，应当是论战的各 方都能对对方的人格给于充分的尊重。惟其如此，社会才能趋于成熟和理性。借 用一下易中天教授的话：一个有着韩寒的社会是可爱的；一个允许方舟子质疑韩 寒的社会是更加可爱的；一个允许对方舟子质疑韩寒的事件进行证据法分析的社 会就是超级可爱的了。 (XYS20120409) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys6.dxiong.com)(xys.ebookdiy.com)(xys2.dropin.org)◇◇