◇◇新语丝(www.xys.org)(xys6.dxiong.com)(www.xinyusi.info)(xys2.dropin.org)◇◇ 　　韩寒难赢，为何起诉？ 　　文/浙江泽大律师事务所 姚小娟律师 罗云律师 　　这个春节，注定不淡定。方舟子通过一系列文章论证韩寒“代笔”，而韩寒 也不甘示弱，频频回应。龙年第一个工作日，韩寒以侵犯名誉权为由将方舟子告 上法庭。 　　作为一直关注事态发展的法律人，笔者就韩寒诉方舟子案侵犯名誉权案发表 如下浅见，供参考。 　　一、韩寒无须举证其作品系本人原创 　　本案中，方舟子质疑的是韩寒的一系列著作系他人“代笔”“水军”“包 装”。 　　从著作权角度来讲，在作品上署名的即为作者，有相反证据的除外。因此， 韩寒理所当然是其署名的作品的作者，除非有相反证据。且从民事诉讼举证责任 分配的角度来讲，韩寒的文章如果不是“代笔”，这是一个消极事实，无须韩寒 来举证证明。正如，我们不可能要求一个举证没有杀人这一事实。 　　二、方舟子的质疑，是否侵犯韩寒的名誉权？ 　　侵犯名誉权如何认定？《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》 规定“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行 为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认 定。” 　　第一，方舟子是否具有主观过错？ 　　方舟子构成侵犯名誉权的前提是具有民法上的过错（故意或者过失）。 　　笔者认为，方舟子质疑韩寒“代笔”是依据韩寒公开发表的文章、访谈报道 等得出的结论，且通过一些的文章来论证其质疑具有合理的依据。因此，方舟子 的质疑不能认定为“有过错”。即便韩寒通过提供手稿等方式证明其实原创，而 非“代笔”，这也不能推论出方舟子的质疑，就具有主观过错。 　　第二，方舟子的质疑是否构成“侮辱”“诽谤”？ 　　侵犯名誉权的方式主要包括“侮辱”“诽谤”，前者是指故意使用贬损他人 人格的词语或动作进行侵犯；后者是指捏造、散布虚假的事实，使得社会公众对 被害人的社会评价降低。在司法实践中，“侮辱”“诽谤”如何界定？主要是从 负面评价所使用的语言文字来评判。例如是否用了具有侮辱性的文字，是否对他 人的人品、品德做出了倾向性的评价等。例如，北京市高级人民法院在肖传国素 方舟子侵犯名誉权一案（案号：(2007)高民终字第1146号）中写道“方是民在发 表评论时使用了诸如“夸大”、“冒充”、“自吹自擂”等带有贬义性的词汇， 但应当认为，质疑与否定本为评论自由的题中之义”。上海市静安区人民法院在 张靓颖与文汇新民联合报业集团侵犯名誉权案（案号(2006)静民一(民)初字第 2845号）写道“但纵观全文，并无任何侮辱性文字，也未对原告的人品或道德等 作出任何倾向性的评价。” 　　从本案来看，方舟子对于韩寒的质疑，其依据是韩寒公开发表的作品及访谈 等，看不出有侮辱、诽谤之故意，而且也得不出方舟子对事实进行捏造、散布虚 假事实这一结论。 　　至于方舟子依据事实得出的结论是否正确，则另当别论。 　　第三，韩寒作为公众人物，对于社会公众的负面评价应具有一定的容忍度 　　与普通的名誉侵权案件不同，韩寒属于社会公众人物，其对于来自社会的批 评与质疑，具有一定的承受能力和容忍义务。 　　诚然，公民的名誉权受法律保护，但公民的言论自由亦为法律所保护，公民 在法律许可的范围内，发表自己的独立见解，亦不受法律追究。正如肖传国诉方 舟子侵犯名誉权案一审中，北京市第一中级人民法院认为：对于公众人物公开进 行否定性评价，属于正当的批评及争鸣范畴。无论批评或争鸣的观点是否成立， 即是否有充分的理论依据，均不构成对批评或争鸣的相对人的名誉权的侵害。就 批评或争鸣文章使用的言辞而言，过激的言辞，一般也是可以允许的。 　　所以，纵观方舟子论证韩寒“代笔”的一系列言论，虽使用了一些令人不快 的词语，但并未出现侮辱、诽谤的用语。而韩寒作为公众人物，亦应接受学术界 及社会对发出的质疑之声，即便言论有所过激，亦应保持一定的宽容度，以保持 正常的争鸣氛围。 　　综上，我们认为，根据现有事实，韩寒获胜难度很大。方舟子作为职业批评 人士，而且作为多起名誉权被告，“久病成良医”了，很难从其批评文章中找到 对韩寒有利的证据。那么，韩寒作为“神童”和“神人”而且有智囊团支持，为 何要选择明知难赢的官司呢？答案很简单，韩寒已经输了，输得体无完肤。韩寒 只有起诉，才不会输得更惨。 　　既然韩寒无证明“代笔”义务，也无法举证，为何还好提交手稿作为证据？ 这些手稿与本案名誉侵权并无直接关联。个中缘由，你懂的。 另外，认真拜读 了方舟子的几篇质疑文章，很有质量，期待更多佳作！ 　　最后，衷心希望本案双方不要调解，法院也不要去和稀泥，一定要判处个是 非，给大家指明言论的边界在哪里？并不是每个案件河蟹都是好的。君不见，彭 宇案不就是一个好案例吗？ (XYS20120207) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys6.dxiong.com)(www.xinyusi.info)(xys2.dropin.org)◇◇