◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇ 　　也谈垃圾专利问题 　　张志成 　　今天，读到论坛上“专利申请也要打假——垃圾专利误国误民”一文，感觉 到其文既反映了一些事实，但也有一些误解，有必要进行讨论。文章很长，希望 大家有耐心看完，因为这一论坛的读者多为有技术背景的人士，向来对专利的讨 论是对大家有益的。 　　首先要明确的是概念。中国专利法中的“专利”（PATENT）包括发明专利、 实用新型专利和外观设计专利。而在欧洲和美国，后两种一般不称为专利 （PATENT）。对于后两者，一般采用专门的法律加以保护，而不是专利法。 　　其次，新型和外观的特点和发明专利——也就是通用概念的PATENT是不同的。 新型都是小发明，一般比较简单、经济效益不大（但也有例外，例如妇女的胸罩 的发明，经济效益就非常大）。外观是产品的外观设计，一般只起到区分商品来 源（例如可口可乐的瓶子）和给顾客美感的作用，不会有技术上的进步（但是也 有非常有意义的改革，例如六棱铅笔的发明就改变了铅笔到处乱滚这一常见的困 难）。而由于这二者较能为普通发明人所实现，申请量一般都比较大，特别是在 技术还不发达的发展中国家，这类申请更多。因此，世界各国一般都采取形式审 查或者登记制度，在利益相关人不持异议的前提下，仅经过简单的文件审查，按 照中国专利法，一般不违法法律，不违反公序良俗和科学常识，都会予以授权， 并在法律上视为有效“专利”。而真正的PATENT则必须经过实质审查，经过检索 比对，确定其新颖性和创造性，并以法律拟制的“本领域的普通技术人员”能够 实现来确定其实用性，同时，要用有益效果来衡量，因此，发明专利具有相对高 的稳定性、可信性和财产性。不过，随着申请量不断增加，各国专利授权质量都 有所下降。这也是事实。 　　再次，要说说专利与技术水平的区别。一般人有一种误解，认为专利必然是 技术水平高的产品或者方法，而其实不然。前述有关胸罩和六棱铅笔的例子就说 明了这一点。专利是以市场为依托的，它只要求三性：实用性、新颖性、创造性。 满足这样要求的产品和方法都可以申请并获得专利，其导向是市场、是财产性， 而不是类似传统的科技鉴定的“国内一流”、“国际一流”。同时，对于“发明” 而言，套用一句行话，“发明就是一层窗户纸”，一点就破。例如，俄罗斯在制 造玻璃的时候，总是解决不了玻璃中含有气泡的难题，没办法，只好派出工业间 谍，经过多方了解，才明白，只要加一道搅拌的工序，玻璃就不会有气泡了。因 此，对于技术含量低的专利是不可以垃圾视之的。例如，日本很多产品就是在模 仿技术的前提下，靠功能改进和外观设计打进世界市场并取得良好业绩的。 　　中国目前存在垃圾专利，这是事实。但是，这是一方面是专利制度本身的特 点造成的。由于专利是权利，因此，围绕权利必然出现权利的斗争，尤其是在市 场全球化的今天，各国企业都拼命申请专利，增加专利申请量，以免在诉讼中败 北。这是一种分割市场的策略。简单讲，如果你的企业只有两个专利，别人会很 容易找到你的弱点，并设计诉讼策略，在你威胁到他的市场时，对你进行诉讼战。 而如果你的企业有20000件专利，那么，如果找到诉讼点，诉讼成本就非常高 （美国诉讼周期一般为7年，每个权利要求大概收费100万），一般只能采取交叉 许可、战略联盟的方式进行合作共赢。这就是跨国公司的专利战略。由于这一制 度内在的缺陷，世界各国目前都有大量靠专利获利的公司。围绕一个大公司的发 明主题，申请大量外围专利，例如电路的些微改动、布局的调整等等，使参与竞 争的每个公司都动弹不得，要么给钱，要么放弃继续研发。韩国目前很多公司就 采用这样的策略。由于这样的策略的有效性，导致越来越多的专利数量。在美国， 这种创新很少，但又有效的专利叫“PATENT BUSH”，专利灌木丛。专利形成了 灌木丛，大家都前进不得，要砍掉灌木丛，就要付钱。另一方面，中国的垃圾专 利更多的是由于中国特色的三种专利制度造成的，主要是指外观和新型这两部分。 由于新型和外观不需要实质审查，因此，很多人为了名利，为了宣传效应，为了 骗得科技投资，采取种种手段，用已知的技术，申请新型专利。或者对别人的外 观设计进行细微的变化，申请外观专利。中国各地政府资助申请人的事实是存在 的，也曾经出现过资助了不该资助的申请人的现象，但是，由于国家及时发现了 这一问题，这一现象已经基本得到纠正。 　　还有一个需要澄清的是，专利具有地域性，只在授权地有效。在中国申请的 专利在美国是无效的。如果明白这个道理，就知道，在中国的GDP的6成都是外贸 的前提下，中国企业更多的是要在外国和外国企业打交道，因此，在中国申请专 利的数量说明不了什么问题。同时，外国公司在中国申请专利的数量也是非常大 的，一直占中国发明专利总量的近一半，而且多数是在高技术领域，而中国申请 的专利集中在中药、食品、计算机输入法等领域。事实上，中国申请的国外专利 尤其是在美国申请的专利数量是非常少的，还比不上我国台湾省。今年我国申请 的PCT（专利合作条约）下的专利不过2000多件，还不及一个中小跨国公司申请 量，我国大型国有企业授权专利数量合起来还不如一个较大（还不是最大）跨国 公司的量，这样的事实说明什么？从总体上讲，这说明我国还没有和跨国公司可 交叉许可的资源。因此，从目前来看，中国申请专利的数量不是多了，而是少了。 现在，中国少数企业已经意识到这一问题，不断增加专利申请量。例如该文作者 所在的深圳市的华为、中兴等公司，申请量、授权量都在不断增加。华为大概去 年有3000件左右的申请。从企业专利战略上讲，没有足够的专利申请和授权量就 好比使自己暴露在敌人的视野中一样危险。 　　另外一个需要澄清的问题就是实施率。世界各国专利的实施率都不高，一般 徘徊在15%-30%间。原因很复杂，但最根本的原因在于专利申请是围绕市场需求 进行的，市场需求瞬息万变，而发明进路必须经过市场的筛选，没有市场前途的 技术只能被淘汰。有市场前途没做好营销的也只能被淘汰。因此，很多有创意的 IDEA就湮灭在信息的汪洋大海中了。而信息传播也是专利制度设计的一个初衷。 多数专利申请事实上只是为人类的知识宝库做出了一点贡献，并没有取得什么经 济效益。 　　总之，专利遵循的是市场的逻辑，而不是技术的逻辑。其表象是技术，内在 是权利。简单举个例子吧：我国引进浮法玻璃技术，外方在技术转让费用上要价 很高，主张300多项专利的许可权。但是，经过我方聘请专家，最终落实的只有 十多个专利，其他不是过期专利，就是权利主张有问题，技术转让费用因此大幅 度降低。最新近的例子是DVD，在DVD技术领域，3C、6C企业有8000件专利，因此， 在外国企业主张权利的时候，在我方有数千万台的DVD扣在海关，你有时间、金 钱和精力去一一剖析吗？没有。因此，只好付钱，而事实上，如果有精力、金钱 去分析，我有信心假设，8000件专利中能有1000件或者相当于1000件的权利要求 确实有效就不错了。因此，该文作者担心“国外企业和法律界会把这些专利中的 一些一一剖析，这些在法律上非常站不住脚的东西顷刻土崩瓦解，成为企业和民 族的耻辱”的可能是不存在的，恰恰相反，只要对方需要你的产品和技术，只要 你能拿出专利，只要对方没有谈判能力和判断能力，你的技术转让费就到手了。 当然，必须指出的是，专利归根到底还是要建立在科研的基础上的，因为，专利 授权起码要满足的三性，你必须做到。 　　最后补充说明一点，专利和论文是不同的。论文可能把一个大的发明思路完 整地表达出来，而专利则是一权利一申请。因此，一个实验、一个思路可以申请 若干专利。 　　想给该文作者一点建议：企业的IPR工作决不是一个技术工作，IPR与研究开 发密切相关，但也决不是研究开发工作的后续工序，而是具有创造性地提升企业 竞争力的重要工作，只有着眼市场竞争，对企业运作过程生成的知识进行严格管 理，充分挖掘每一个IDEA的价值，才能做好企业的IPR。 (XYS20060425) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇