◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇   丘小庆一案判决书弄错的几个问题   唐朝   最近在搞捣毕业论文,无暇上新语丝,刚上来却看到成都市武侯区人民法院 对丘小庆一案的判决书;碰巧我毕业论文也是有关侵权行为的,陈克刚先生的一 番论述,我除了佩服其使用网络文献的娴熟程度以外,还特别佩服先生洋洋洒洒 万余字的“以理服人”。   以愚之观察,现在基层法官的素质比以前的退役军人法院时期的确有了很大 的提高,但仍然不能满足审判的需要。基层法官人手有限,法官工作量、压力极 大,所以,对他们大量套用理论文献,我们也“只能接受”;但是,审判中出现 的许多错误,事关法律的尊严,我们不得不“吹毛求疵”。因本人理论水平有限, 错误之处,还请各位指正。   关于丘小庆一案一案,我认为法院弄错了几个问题:   1、 主体问题。   丘小庆的诉状称本案的被告是张淑华、欧真容两位。本案的原告丘小庆认为 自己名誉权被侵害并无疑问,但两位被告是不是适格的主体呢?在陈述完本案的 基本事实以后,法院判决书马上转到了“请求权基础”的问题上,似乎回避了两 位被告在诉状中的抗辩理由“涉嫌含有损害丘小庆名誉权的信件并非两位原告所 散发”。两位被告在涉嫌含有损害丘小庆名誉权内容的信件上签名是对内容的确 认本无疑问,但是不是这样就能确定两位被告实施了侵权行为呢?涉嫌含有损害 丘小庆名誉权内容的信函是新泰克公司转给《自然》杂志的并由PROPHET公司公 布;对这类具有私函性质的信函,因一般情况之下不会为公众知悉因而就算有捏 造事实和诋毁的言辞,法院亦不会认为侵权已经发生。换言之,两位被告就算书 写了涉嫌含有损害丘小庆名誉权内容的信函,但没有公开该信函或授意公开该信 函,即使后来由于他人把该信函公开,但两位被告在书写的时候不可能预见到这 种变化,并没有主观上的故意。因而其行为并不成立侵权行为。举个例子,甲在 给朋友已的信中捏造事实诋毁丙,可是信件在到达已之前,被同样认识丙的丁偷 到了手。丁公开了信件的内容,导致丙的名誉权受损。甲有诋毁的行为确凿无疑, 但是却不能成立侵权行为。法院在最后说到了“赔偿义务人的主体”,但是,这 样的判断是基于侵权行为成立的基础上而产生的责任归属问题;而主体问题法院 一直回避的问题是:两位被告因为缺乏侵权行为的构成要件而无法成立侵权行为。   2、 发明鉴定问题   法院认为两位被告称丘小庆“造假”的结论必须在信函签名以前作出才属于 正常逻辑,进而不支持对丘小庆的发明进行鉴定。法院的理由是:张淑华、欧真 蓉是在本次诉讼之前作出了判断,再在诉讼过程中寻找判断的依据。我认为法官 混淆了判断的逻辑。诉讼的性质,在于对之前发生的事情的合法性进行审查并对 违法事项进行制裁。两位被告作出了丘小庆“造假”的判断,丘小庆认为是捏造 事实的诋毁进而提起诉讼。这样,诉讼是对两位被告之前的判断是不是合乎其专 业知识水平的判断、有没有故意捏造事实的认定。换言之,两位被告在诉讼中提 出对发明进行鉴定,是为了证明其在诉讼前的判断“丘小庆‘造假’”是正确的, 是合乎其专业知识水平的。两位被告是该领域的专业人员,其在诉讼前的判断与 其知识水平、当时的环境是相适应的。如果两位被告在当时利用了一切所能利用 得合理手段后(当然,他们得自己举证),得出了丘小庆造假的结论,那么即使 这个判断尔后被证明是错误的,他们也并不成立侵权行为,因为法律并不能要求 当事人穷尽一切手段去追求无可辩驳的终极真理。如果法院认为对所有问题的判 断都必须有一个非常准确的结论而不能进行合理推测基础上的陈述,那么学术批 评将不可能进行。事实上,这样狭义化理解法律也是违背法律精神的。所以,如 果两位被告的判断是基于一个合理的推测基础,那么对丘小庆的发明进行鉴定是 非常有必要的。   3、 禁反言原则   如法院判决书所说:“就是在诉讼过程中禁止出尔反尔,用此后的言论推翻 此前的言论”。我们应该注意到的字眼应该是“在诉讼过程中”。我们可能可以 怀疑两位被告也在自己的论文中作假进而怀疑其学术品德,但是,曾经申报过相 同之课题并不能代表被告作出丘小庆“作假”的判断是捏造事实,因为它们根本 没有法律上而只有道德上之联系。 (XYS20070323) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇