◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇ 有天大,但不是笑话——对“公安部33号令第五条第6款”的评论 Layala   76生人在《公安部33号令第五条第6款是个天大的笑话》一文中提出两个疑 问:第一,公安部是否有权立法?第二,只是查阅而不传播色情信息是否违法?   回答应该是:   第一,公安部有权立法,但是这种立法权是有限的。   第二,只是查阅而不传播色情信息,不违法;而且,根据中国现行的法律, 甚至传播单纯的“色情”(注意“色情”一词,下文要讨论)信息也不违法。   第一,公安部有权立法,但是这种立法权是很有限的。   《中华人民共和国立法法》(2000年3月15日第九届全国人民代表大 会第三次会议通 过)(http://news.xinhuanet.com/legal/2003-01/21/content_699610.htm)(以 下坚持《立法法》)是规定中国立法程序的根本性文件。该法第1条规定:“为了 规范立法活动......根据宪法,制定本法。”该规定表明,《立法法》涵盖和调 整所有的立法活动,而且是对《宪法》中有关立法活动的规定的具体化。   《立法法》第2条进一步规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例 和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的 制定、修改和废止,依照本法的有关规定执行。”从该条可以导出下列结论:1、 “国务院部门”制定“规章”,也属于《立法法》所说的“立法活动”;2、因 此国务院部门也有一定的立法权;3、国务院部门的立法权必须依照《立法法》 的有关规定行使,否则就是越权。   有一点需要注意。《中华人民共和国宪法》(1982年制定并经1988、1993、 1999、2004年修 正)(http://news.xinhuanet.com/newscenter/2004-03/15/content_1367387.ht m)(以下简称《宪法》)第58条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常 务委员会行使国家立法权。”《立法法》第7条也规定:“全国人民代表大会和 全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”   这两条规定里面的“立法”一词看起来和上述《立法法》第1、2两条中的、 包含“国务院部门规章”的“立法活动”中的“立法”一词不太一样;因为,假 如我们说,只有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使“立法 权”,那么,其他任何部门都应该是没有“立法权”的,否则就不合逻辑了。唯 一合理的解释是:《立法法》里面的“立法活动”,是在广义上使用“立法”一 词的。《立法法》里面的“立法”,既包括全国人民代表大会和全国人民代表大 会常务委员会制定和修改《宪法》和狭义的“法律”的权力,也包括其他机关在 《宪法》和其他法律之下制定“法规”的权力。这一点在《宪法》和《立法法》 里面都能够得到证明(见《宪法》第58条、62条、64条、67条、89条、90条、100 条、116条等;并见《立法法》第二章“法律”、第三章“行政法规”、第四章 “地方性法规、自治条例和单行条例、规章”等)。这里应该注意的是,《宪法》 和《立法法》在提到全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会所行使的 权力的时候,使用的是“国家立法权”,而不是单纯的“立法权”一词。   《宪法》第90条规定:“国务院......各部......根据法律和国务院的行政 法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。”《立法法》 第71条规定:“国务院各部......可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命 令,在本部门的权限范围内,制定规章。”   那么,公安部作为国务院的一个部,应该有“制定规章”的权力;并且,按 照我们上述对“立法”一词的讨论,公安部应该具有广义的“立法”权,这是没 有疑问的。   问题是:公安部的这种“立法权”,应该在实体上涉及什么事项,在程序上 如何行使?   《立法法》第71条规定:   “国务院各部...可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部 门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院 的行政法规、决定、命令的事项。”   根据这项规定,公安部制定“规章”,有三个限制条件:1、必须是“根据 法律和国务院的行政法规、决定、命令”;2、必须是在公安部的“权限范围 内”;3、只能“属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。 这就是说,公安部制定“规章”,应当有国务院事先的和明确的规定或者明确授 权,并且只能在该规定或授权的范围内进行,而且要符合有关法律的规定。公安 部不能在没有国务院规定或授权的情况下主动根据“法律”来制定“规章”,因 为《立法法》第71条说的是“根据法律‘和’国务院的行政法规、决定、命令”, 而不是“根据法律‘或’国务院的行政法规、决定、命令”。也就是说,公安部 如果想制定“规章”,那么,它就必须同时拥有“法律”和“国务院的行政法规、 决定、命令”才行,二者缺一不可。   中国互联网协会的网站上有《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》 (即公安部33号令)的原文 (http://www.isc.org.cn/20020417/ca42720.htm)(以下简称《管理办法》)。该 《管理办法》第1条规定:“为了加强对计算机信息网络国际联网的安全保护, 维护公共秩序和社会稳定,根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条 例》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和其他法律、 行政法规的规定,制定本办法。”   这里的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》是由1994.2.18中 华人民共和国国务院令第147号颁布施行的 (http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/1994/02/18/0644.htm)、《中华人民共和 国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》是由1996年2月1日中华人民共和国国 务院令第195号发布,根据1997年5月20日《国务院关于修改<中华人民共和国计 算机信息网络国际联网管理暂行规定>的决定》修正的 (http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/1997/05/20/0646.htm),这两部《规定》 都属于国务院制定的“行政法规”(见《立法法》第三章“行政法规”)。而且, 根据该《管理办法》本身的副标题,它是“1997年12月11日国务院批准1997年12 月30日公安部发布”的,既然它已经通过国务院批准,那么在授权问题上就应该 没有什么疑问。   那么,《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(即公安部33号令) 在立法程序上是没有问题的。   就实体事项而言,《立法法》第71条规定“国务院各部...部门规章规定的 事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。这里用的 词是“执行”而不是“修改”、“加强”、“增删”、“变通”等等,那么,这 种“规章”所规定的事项,就不能超出“法律或者国务院的行政法规、决定、命 令”的范围之外,而只能是对“法律或者国务院的行政法规、决定、命令”的具 体化。对于这个问题,我们暂时不做回答,而是转入讨论第二个问题。   第二,只是查阅而不传播色情信息,不违法;而且,根据中国现行的法律, 甚至传播单纯的“色情”(注意“色情”一词,下文要讨论)信息也不违法。   《管理办法》(即公安部33号令)的有关规定如下:   “第五条   任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息:(六) 宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖,教唆犯罪的......”   我们平常所说的“违法”一词,有两个含义:1、违反刑法;2、违反刑法之 外的其他法律或者法规。前一个意义也称为“犯罪”。   《中华人民共和国刑法》(1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会 议通过1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修 订))(http://www.people.com.cn/item/faguiku/xingf/R1010.html)(以下简称 《刑法》)第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没 有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”   根据本条规定,要判定某项行为是否犯罪,只能依据《刑法》来作出。这一 原则通称“罪刑法定原则”。《刑法》中没有规定的行为,不是犯罪行为,不受 刑事处罚。   《刑法》第363条规定:“以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播 淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处 三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑 或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。为他人提供书号,出版淫秽书刊的,处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽 书刊而提供书号的,依照前款的规定处罚。”   《刑法》第364条规定:“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫 秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。组织播放淫秽的电 影、录像等音像制品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节 严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。制作、复制淫秽的电影、录 像等音像制品组织播放的,依照第二款的规定从重处罚。向不满十八周岁的未成 年人传播淫秽物品的,从重处罚。”   《刑法》任何地方都没有规定“查阅”“淫秽”书刊或物品是犯罪行为。并 且,《刑法》第367条明确规定:“本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或 者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价 值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”   那么,《刑法》不仅对“淫秽物品”有严格的界定,而且明确地把单纯的 “色情”作品排除在“淫秽物品”的范围之外。而且,《管理办法》(即公安部 33号令)第5条,也是把“淫秽”和“色情”是作为两种不同的东西单列的。由此 可见,根据中国现行的法律,“淫秽”和“色情”是有区别的。那么:1、仅仅 “查阅”而不“传播”“淫秽物品”,不是犯罪行为;2、传播单纯的、不属于 “淫秽物品”的“色情信息”,也不是犯罪行为。   既然“查阅”而不“传播”“淫秽物品”不是犯罪行为,那么它是不是犯罪 行为之外的违法行为呢?   《中华人民共和国制安管理处罚条例》(1986年9月5日第六届全国人 民代表大会常务委员会第十七次会议通过根据1994年5月12日第八届全国 人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈中华人民共和国治安管理处罚 条例〉的决定》修 正)(http://www.dffy.com/faguixiazai/xzf/200311/20031110201724.htm)(以 下简称《制安管理处罚条例》)第32条规定:“严厉禁止下列行为:(一)赌博 或者为赌博提供条件的;   (二)制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫 秽物品的。   有上述行为之一的,处十五日以下拘留,可以单处或者并处三千元以下罚款; 或者依照规定实行劳动教养;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”   这里也没有提到“查阅”。那么,“查阅”而不“传播”“淫秽物品”,就 不是犯罪行为之外的违法行为。而且,《处罚条例》中根本没有关于“色情物品” 的规定。那么,不仅“查阅”、而且“传播”单纯的、“淫秽物品”之外的“色 情物品”,也不是违法行为。   第三、再回到实体问题上来。   既然中国现行法律中并没有规定“查阅淫秽物品”或者“查阅、传播色情信 息”为犯罪或者违法行为,那么,根据《立法法》第71条的规定,任何部门就不 能试图增加这样的规定。那么,《管理办法》(即公安部33号令)第5条第6款不 加任何区别或限制地规定“不得利用国际联网......查阅和传播”“淫秽、色情” “信息”,在实体事项上是有疑问的,属於越权行为。   注意本文关于“有疑问”的评论仅仅限于《管理办法》(即公安部33号令) 第5条第6款关于“淫秽、色情”“信息”的规定,而不涉及该《管理办法》(即 公安部33号令)任何其他的规定。   第四、警察能不能随便把人“带走”。   警察以“查阅淫秽色情信息”为由,随便把人“带走”,即便是按照《管理 办法》(即公安部33号令)本身的规定,也是不合法的。   《管理办法》(即公安部33号令)第20条规定:“违反法律、行政法规,有 本办法第五条、第六条所列行为之一的,由公安机关给予警告,有违法所得的, 没收违法所得,对个人可以并处五千元以下的罚款,对单位可以并处一万五千元 以下的罚款,情节严重的,并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚, 必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格;构成违反 治安管理行为的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑 事责任。”   可见,对于仅仅违反《管理办法》(即公安部33号令)第5条规定的人,《管 理办法》(即公安部33号令)规定的处罚手段是警告、没收违法所得、罚款、停 业、吊销经营许可证或者取消联网资格等,没有拘留或者逮捕等强制手段。因此, 警察不能仅仅根据《管理办法》(即公安部33号令)拘留或逮捕任何人,因为 《管理办法》(即公安部33号令)并没有这样的授权。那么,警察是不是在任何 情况下都不能拘留或逮捕任何人呢?不是的。   《管理办法》(即公安部33号令)第20条在最后规定:“构成违反治安管理 行为的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。” 从这一规定中可以推出两条结论:   1、违反《管理办法》(即公安部33号令)第5条规定,并不必然违反《刑法》 或者《治安管理处罚条例》,只有情节严重的行为,才既违反《管理办法》(即 公安部33号令)第5条规定,又违反《刑法》或者《治安管理处罚条例》。   2、如果某一行为在违反《管理办法》(即公安部33号令)第5条规定的同时, 又违反《刑法》或者《治安管理处罚条例》,那么警察就可以采取拘留或者逮捕 等强制措施。而我们从前面的讨论中已经得出结论,仅仅“查阅”而不“传播” “淫秽物品”、“查阅”而且“传播”单纯的、“淫秽物品”之外的“色情物 品”,既不违反《刑法》,也不违反《治安管理处罚条例》。那么,警察就不能 单单以某人“查阅”了“淫秽物品”或者“查阅”和“传播”了“色情物品”为 由,把这个人“带走”(即拘留或者逮捕)。 (XYS20040831) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇